中国政法大学考研宪法学笔记

第一章 宪法基本理论

一、基本概念

（一）语称和概念梳理

宪法（constitutionallaw），是保障公民基本权利、规范政府权力的根本性大法。从其英文本意来看，具有框架性、结构性的法律的意思，其根本性的含义可见一斑。在德国称《德意志联邦基本法》，我国历史上也称作《中华民国临时约法》、《共同纲领》等。

宪法典是从形式意义上的语称，指制定、修改程序和效力异于普通法律的规范性文件。表现为《中华人民共和国宪法》、《美利坚合众国宪法》等。宪法典也称作形式宪法。

实质宪法是从部门法划分的角度，为其规范的内容为基础，凡是规范保障人民基本权利、限制政府权力的规范性文件。从这个角度，有些法律如《人大组织法》、《选举法》等虽然不是宪法典，却包含规范人民选举权利、界定国家机构（人大）的权限，具有实质宪法的特征。

英国没有宪法典，却有包含《自由大宪章》、《权利法案》等由议会制定的普通法律，可以说其具有实质宪法。

（二）宪法的特征★★★

1、形式特征

（1）制定和修改程序异于普通法律。

宪法的制定机关不是普通法律的立法机关。从“先有宪法、后有政府”的宪政理念出发，宪法的制定机关不能是作为国家立法机关的议会。从实践中看，1787年美国宪法是由美国制宪会议制定的；1791年法国宪法的制宪机关是法国制宪会议；1954年中国宪法的起草者是宪法起草委员会。

宪法的通过和修改一般需要更严格的程序，这不同于普通法律一般多数决的方式。我国规定，普通法律的通过需要全国人大或全国人大常委会过半数同意。宪法修正案的通过需要达到全国人大代表2/3以上通过。此外，我国宪法修正案的提出主体是全国人大常委会或者1/5以上全国人大代表。这同普通法律提案的九个提案主体有区别。

（2）具有最高的效力。

宪法的效力高于普通法律，普通法律的规定不得同宪法相抵触，否则无效。宪法从立宪本意维护公民基本权利得来的最高效力。

宪法是一切国家机关、社会团体和公民的根本行为准则。这是对行为违法的终极判断。

真题提示：宪法是国家的___？

A.根本法    B.基本法律   C.一般法律   D.永恒之法

【解析】答案：A。

2、实质特征

（1）对基本人权的保障

宪法的建构目的不是为了其他，而是实现对基本人权的实现与保障，让人民获得基本尊严，获得生命权、财产权等。宪法对基本人权的保护不是以剥夺少数人的人权为代价，也注重保护弱势群体。

（2）对国家（政府）权力的限制

政府拥有着暴力机器，这对于公民基本权利是很违宪的：因为手无寸铁的人民根本无法对抗拥有警察、监狱、军队的政府。如果为了实现对公民基本人权的保障，只能通过限制政府权力来做到。以此防止政治权力的滥用，把这只猛虎困在宪法的笼子里。

真题提示：下列对宪法内涵的理解，哪些是正确的？

A.宪法是国家的根本法                 

B.宪法是公民权利的保障书

C.宪法是民主事实法律化的基本形式     

D.宪法是调整国家和公民关系的基本法

答案：B.                  

（三）宪法的渊源★★★★★

宪法的渊源就是从效力层面探究可以成为宪法适用的根源。

1、成文宪法典

这就是形式宪法，通过一定程序制定、修改、通过的一国宪法。成为宪法典包括通过的宪法修正案。成文宪法典是现代大部分国家的宪法渊源。成文宪法典具有稳定性强的特点，但同时具有适应性差的缺点。

2、宪法性法律

从形式上不是宪法典、却在内容上的规定具有宪法的实质特征。包括带有宪法内容的普通法律、经批准政治性文件或国际协议。

宪法性法律对于成文宪法的国家，具有补充或具体化的作用；对于非成文宪法国家，是宪法的表现形式。

3、宪法惯例

宪法惯例起源于英国，具有“活宪法”。英国的许多重要宪法制度都是宪法惯例的形式体现的。包括首相由下议院中占多数席位的政党的党魁出任，首相组阁，议会与内阁冲突的解决方式为首相提请解散议会或内阁辞职。

宪法惯例具有补充作用，是宪法的重要组成部分。我国的宪法惯例是以修正案的形式修改宪法。

4、宪法判例

在英美法系国家中，司法审判中存在“遵循先例”原则。因此宪法判例在英美法系国家中也是宪法渊源。美国联邦最高法院的违宪审查权就是通过宪法判例确立的。

真题提示：下列选项中，哪些是不成文宪法国家的渊源？

A.宪法典   B.宪法性法律   C.宪法惯例   D.宪法判例

答案：BCD.不成文宪法国家没有宪法典。

二、宪法的分类

宪法的分类就是把宪法作为分类对象、按照不同的分类标准，对宪法进行划分。

（一）成文宪法和不成文宪法★★★★★

这是根据宪法是否具有统一的法典形式对宪法进行的分类。成文宪法就是宪法典。不成文宪法也是书面形式的，没有成文法典、却规定实质宪法的内容。世界上第一部成文宪法是1789年美国宪法，欧洲大陆第一部成文宪法是1791年法国宪法，世界上第一部社会主义形式的宪法是1918年苏俄宪法。最典型的不成文宪法国家是英国。

（二）刚性宪法和柔性宪法★★★

刚性宪法和柔性宪法的划分标准是按照宪法的法律效力和制定修改程序。刚性宪法的特征是制定和修改程序严格、效力在法律体系中最高。柔性宪法则在制定、修改程序和效力上同普通法律没有区别。英国议会通过的宪法性法律就是柔性宪法。一般来说，不成文宪法都是柔性宪法，但是成文宪法却未必属于刚性宪法，1848年《意大利宪法》虽然具有法典形式，却在制定程序上同普通法律相同。

（三）钦定宪法、民定宪法和协定宪法

这是根据制定宪法的主体不同进行的分类。不同的制宪者背后体现的是不同的主权享有者。钦定宪法是国王颁布的宪法，如1814挪威王国宪法、1848意大利宪法、1889日本明治宪法、1908中国钦定宪法大纲。民定宪法的制定主体是人民，体现人民主权原则。当代的大部分国家的宪法都是民定宪法。协定宪法，是君主和人民相互妥协、共同制定的宪法。1809瑞士宪法，君主和人民同享主权，1215年英国的《自由大宪章》就是英王约翰在贵族、教士、骑士和城市市民的强大压力下签署的；法国 1830 年宪法就是在国会同国王路易•菲利浦共同颁布的。

（四）原生宪法和派生宪法★★★

这是根据宪法的原创性对宪法进行的分类。原生宪法产生于本国宪政运动和本国具体历史条件，具有本源性和首创性。世界上的原生宪法体现为以下五部宪法及其制度：英国议会至上宪法、美国三权分立宪法、1793法国国民公会宪法、1918苏俄宪法、孙中山先生五权宪法。派生宪法就是移植其他国家原创宪法在本国构建的宪法制度。

（五）纲领性宪法、确认性宪法和中立性宪法

这是根据宪法的作用和功能对宪法的分类。纲领性宪法是一国尚未实现、正在争取的制度构建，体现为纲领。其存在脱离实际的可能。确认性宪法是对已有成果予以确认，不规定未来。这种宪法避免脱离实际，但是限制发展阻碍进步。中立性宪法则只规定政府组织，不规定意识形态和公民权利。中立性宪法比较稳定连续，但是缺少对公民权利的规范是其重要缺陷。

（六）政治自由主义宪法、君主立宪主义宪法、社会改良主义宪法和独立民族主义宪法

这是根据不同宪法的指导思想和意识形态不同进行的分类。政治自由主义宪法强调的指导思想是主权在民、保障公民基本权利和确认分权，其体现了宪法的本质追求。但是按照马克思主义对宪法阶级性的意识形态理解却掩盖了阶级剥削的事实。君主立宪主义宪法的指导思想是削弱王权加强民权。社会改良主义宪法强调增设团体权利、限制资本、提高社会本位，以1919德国魏玛宪法为代表。独立民族主义宪法是民族独立后的立宪，如埃及、印尼。

（七）规范性宪法、名义性宪法和语义性宪法

这也是根据对宪法的不同理解不同进行分类。规范性宪法强调宪法本质是一种规范。名义性宪法类似于纲领性宪法，在生活中不适用，将来可能适用。语义性宪法是认为宪法的本质是阶级统治的工具，在现实生活中不起作用，不反应现实。

（八）联邦宪法和州宪法★★★

这是在联邦制国家里存在的一种分类。如美利坚合众国宪法是联邦宪法，其每个州的宪法是州宪。

（九）马克思主义宪法

马克思主义宪法是按照法的本质进行的分类。马克思主义理论认为，在资本主义社会和社会主义社会存在宪法，两者的不同是其阶级本质。

三、宪法的基本原则

宪法的基本原则是宪法的灵魂和主旨，精神实质。宪法原则是维系其宪法“保障公民基本权利、限制政府权力”之实质，具有普遍性、特殊性、最高性、抽象性、国别性和国际性。

宪法的基本原则是人民主权原则、基本人权原则、权力制约原则和法治原则。四者中人民主权是逻辑起点，基本人权是终极目的，权力制约是基本手段，法治是根本保障。

              权力制约

人民主权————————— 基本人权

                法治

（一）人民主权原则★★★

主权是最高权力的统称，包括统治臣民、对内对外最高权力，这是一种有组织的暴力。人民主权就是强调，一个国家内最高权力的主权属于全体人民。

人民主权的理论渊源主要体现在卢梭的社会契约论中。按照社会契约论的理论，社会由社会中的人组成的契约，每个个人让渡出部分权力，交给代表者——政府。因此，政府行使各种权力都应当对人民负责，为了人民的利益。人生而自由，却无往而不在枷锁之中。

美国1776年的独立宣言，法国1789年人权宣言都体现了人民主权原则。林肯的“三民主义”、孙中山先生的三民主义都体现了人民主权原则。

我国宪法规定，中华人民共和国的一切权力属于人民。人民行使国家权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会。人民依照法律规定，通过各种途径和形式，管理国家事务，管理经济和文化事业，管理社会事务。中华人民共和国的国家机构实行民主集中制的原则。全国人民代表大会和地方各级人民代表大会都由民主选举产生，对人民负责，受人民监督。国家行政机关、审判机关、检察机关都由人民代表大会产生，对它负责，受它监督。中央和地方的国家机构职权的划分，遵循在中央的统一领导下，充分发挥地方的主动性、积极性的原则。

（二）基本人权原则★★★

基本人权原则是宪法的终极目标体现，其一切制度都以维护人的基本人权为依归。人权，是自然状态下就有，不是国家所赐，与生俱来不可转让不可剥夺。按照人权的发展脉络，经历了三代人权理论：自然权利说（天赋人权说）、社会经济权利说、集体人权说。

宪法中对基本人权原则的体现主要是以下四种：第一，美国式。宪法中没有对公民基本权利的任何规定，而是在其后面附着权利法案。第二，法国式。在原则上确认基本人权原则，在具体内容中基本权利少量规定。德国与法国类似。第三，意大利式，原则确认基本人权原则，专章规定具体权利。第四，英国式。法律为禁止就是权利。

社会主义国家对于人权保护，实质上是保护，侧重经济社会权利，但一般不使用人权保障的字眼。其理论认为，不存在抽象的人权，资本主义通过人权的普遍性掩盖了人权的阶级性，实质上保护资本主要以私有财产权为核心。该理论却忽视了人权乃是不论意识形态的共同问题，应当求同存异，这是社会普适价值。

中国对于基本人权的保障，体现为中国宪法第二章专章规定。2004年宪法修改时在总纲里规定了国家尊重和保障人权的基本原则。

（三）法治原则★★★

法治原则是达到基本人权原则终极目标的根本保证。

与法治相对的是人治。人治是儒家强调的贤人治国理念，而法治原则则是依照法律的规则治理国家。两者的区别是治理国家的方式。按照人性的基本假设不同，人性本善导致了人治，而人性本恶导致了法治。无论前提是否相同，法治的优势不言自明：防止了人的肆意妄为。判断两者的根本方法是判断：在人治和法治冲突时，最终决定者是谁。法治的原则与我国古代法家崇尚的“以法治国”不同，后者强调严刑峻法。

法治的基本原则是约束国家权力，平等地对待每一个人。

法治的理论萌芽于古希腊。亚里士多德最早提出法治国观念，认为人有局限性，因此不能凭借感情用事的人来作为统治者。卢梭凭借其社会契约论理论成为近代法治理论的奠基人。德里宣言则奠定了法治的基本原则。

我国在1999年修改宪法时，将依法治国写进宪法。但形式宣告和实质的法治国家还有一段距离。我们需要努力建设社会主义法治国家。中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家。国家维护社会主义法制的统一和尊严。一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触。一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究。任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权。

（四）权力分立和制衡原则★★★

阿克顿勋爵有一句非常经典的话支持权力分立和制衡原则：“权力导致腐败，绝对的权力绝对地导致腐败！”而只有通过权力来制约权力，最终才能实现公民基本人权。

分权制衡原则源于古罗马、古希腊；洛克的立法、行政、对外权的三权分立；孟德斯鸠是分权原则的集大成者，强调权力分为立法、行政、司法三权，相互制约。孟德斯鸠的构想成于英国，在美国变为实践。马克思强调对权力的分工，但碍于意识形态的原因，按照议行合一的观点不承认分权。

分权和制衡原则在美国体现最为充分。主要体现为横向的立法权、行政权、司法权三者平行分权，纵向的联邦和州的分权。还具体制度如各分支主管的任期体现的制衡。

中国强调议行合一，强调权力之间的分工和合作，却不认为分权。中华人民共和国的国家机构实行民主集中制的原则。全国人民代表大会和地方各级人民代表大会都由民主选举产生，对人民负责，受人民监督。国家行政机关、审判机关、检察机关都由人民代表大会产生，对它负责，受它监督。中华人民共和国全国人民代表大会是最高国家权力机关。它的常设机关是全国人民代表大会常务委员会。全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会行使国家立法权。中央和地方的国家机构职权的划分，遵循在中央的统一领导下，充分发挥地方的主动性、积极性的原则。

真题提示：“凡权利无保障和分权未确立的社会，就没有宪法”是对宪法内涵的准确表达。此论述来源于下列哪一部宪法性法律文件？

A.1848年《共产党宣言》         B.1789年法国《人权宣言》  

C.1689年英国《权利法案》       D.1776年美国《独立宣言》

答案：B。

真题提示：分权制衡原则是宪法的一个重要原则。下列对这一原则含义理解正确的是

A、英国思想家洛克是分权制衡理论的集大成者

B、分权制衡原则强调将国家权力分为不同的类型，实现权力间的相互制约

C、分权制衡原则的目的是防止权力的滥用

D、分权制衡原则在美国，日本等西方国家的宪法中都得到了体现

答案：BCD。分权制衡的集大成者是孟德斯鸠。