民法学名师

来源：【法制日报】《操作市场认定处罚的若干问题》；作者：张子学，中国政法大学民商经济法学院教授授、研生导师；

与内幕交易违法比较单一的行为模式不同，操纵市场违法呈现出鲜明的类型化特征。近年来，我国证券监管执法与司法机关在坚持打击传统型操纵的同时，积极探索创新，针对性地查处了不少新类型操纵案件，引起了其他资本市场法域同行的关注和研究者的兴趣。目前，查处操纵市场的主要执法依据是证券法第七十七条、第二百零三条，《期货交易管理条例》第四十条、第七十一条，刑法第一百八十二条，《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》。此外，证监会2007年制定的《证券市场操纵行为认定指引(试行)》虽为内部文件，实践中一直发挥着重要作用。另据了解，操纵市场刑事司法解释也在紧锣密鼓制定中。

操纵市场行为的类型

首先，从操纵手段看，能够人为影响证券交易价格或交易量的手段，不外乎两种，即“实际买卖或者申买申卖”的交易型手段，与“生成与发布信息”的信息型手段;前者称为交易型操纵，后者称为信息型操纵。交易型操纵又分为“实际成交的操纵”与“不实际成交的操纵”，前者可再分为“真实交易操纵”(包括连续买卖、联合买卖)与“虚假交易操纵”(相对委托、洗售或者称对敲、对倒)，后者主要指虚假申报(虚假申买申卖)。信息型操纵有三类：一是“蛊惑交易”(散布流言与不实资料)，二是“抢帽子交易”(scalping)，三是“操控信息生成与发布”(信息操控型操纵)。

其次，从操纵时间与时点看，分为持续时间较长的“老庄股操纵”与快进快出的“短线操纵”，后者又分为操纵开盘价、做尾盘与盘中操纵。

再次，从操纵目的看，分为“直接获利型”操纵(做多或者做空)与“特定目的”操纵，后者的特定目的包括股份增发、股票质押、股权激励、对赌、防止退市、收购、维护基金净值等。

最后，从操纵结果看，分为“成功操纵”与“意图操纵”，前者要求对证券交易价格或者交易量发生实际影响且达到了相当程度，才可认定;后者则只要求有操纵意图并实施了操纵行为即可，不要求价量影响，也不要求行为人获利或者给他人造成损失。在风险社会的预防主义理念下，欧盟、美国等法域已把“意图操纵”也即行为犯纳入打击范围，我国证券法(2015年修订草案)第九十四条的“意图影响”旨趣同之。

来源：【法制日报】《操作市场认定处罚的若干问题》；作者：张子学，中国政法大学民商经济法学院教授授、研生导师；

一是操纵主体机构化、职业化、共同化。机构化，是指越来越多地以私募基金作为主体、平台或者通道实施操纵，比如泽熙投资、创世翔、国贸盛乾等案件。职业化，是指出现了一些把操纵市场作为盈利模式、连续多年不断实施同类违法行为的情况，比如唐汉博案、任良成案。共同化，是指与内幕交易一般是单打独斗的情况不同，不少操纵案件系多人分工配合、共同实施，比如涂忠华等5人案、黄信铭等6人案。

二是操纵时间短期化与反执法周期化。从个案看，呈现出快进快出的短期化特点，数年前曾经猖獗一时的“三高一长”(高比例持仓、高比例对倒、高比例交易、操纵期间长达数年)已基本绝迹。从整体看，呈现出较明显的反执法周期特征，违法者在努力寻找立法、监管与执法的薄弱地带。

三是操纵手段综合化、隐蔽化、智能化。综合化，是指使用单一操纵手段的案件已如凤毛麟角，绝大多数案件系多种操纵手段同时、叠加或者交替使用，比如陈国生案、沈昌宇案、鲜言案等等。隐蔽化，是指涉案账户关联与交易控制关系越来越隐蔽难查。智能化，是指使用新的计算机与网络技术，比如使用报撤单软件实施虚假申报、利用程序化交易实施“幌骗”操纵。

四是操纵目的多元化。不以直接获利为目的的“特定目的”操纵越来越多。

五是操纵范围拓展化。新市场、跨市场、跨境操纵案件均已开始出现。

来源：【法制日报】《操作市场认定处罚的若干问题》；作者：张子学，中国政法大学民商经济法学院教授授、研生导师；

联合买卖、相对委托。由于操作不易且违法性比较明显，使用这两种手段的情况不多。虽然“多点合谋”“松散型联合操纵”一度引起较多关注，但近年似乎并无认定案例。

洗售(自买自卖，自成交)。涉及洗售的案件数量不少，但是，由于违法性过于明显，单独或者主要使用此种手段的案件数量不多，大多数案件中表现为一种辅助性手段，比如唐汉博案。根据交易规则，并不排除存在一些合理合法的被动自成交情况，尤其是期货市场的交易，但也的确有行为人刻意压低自成交比例打擦边球。

连续买卖。是主流操纵手段，短线游资“敢死队”模式前几年占据了操纵案件半数以上。近年对这种模式的违法性认识不一，案件数量下降。不过，2017年6月公布的“温州帮”马永威等操纵福达股份案再度引人瞩目。同时，在较长期间内主要通过连续买卖实施操纵的个案依然存在，比如2017年4月公布的朱康军操纵“铁岭新城”“中兴商业”案。

虚假申报。被广泛频繁使用且容易认定操纵目的。2007年以来，证监会已查处了20余宗，较新的是2017年4月公布的李健案。

幌骗交易。主要出现在金融期货交易中的新生并开始蔓延的操纵手段。美国、日本、新加坡均已有处罚案例。我国有涉嫌以此操纵股指期货的情况，如目前尚无结果的通荷国际案。

来源：【法制日报】《操作市场认定处罚的若干问题》；作者：张子学，中国政法大学民商经济法学院教授授、研生导师；

蛊惑交易操纵。根据市场感觉，蛊惑交易应是比较多发的操纵手段，但迄今似乎并无处罚案例。究其原因之一，可能是被“编造、传播虚假信息”、上市公司“误导性陈述”、证券服务机构及其人员“信息误导”三类案件屏蔽或取代了。

抢帽子交易。受罚案件已达20余宗。违法趋势是荐股人与交易操作人分离、分工协作，由公共媒体荐股变为市场名人在大户室、营业部等小范围内荐股，以及普通主体借用、租用、盗用分析师名义荐股。特殊主体限制，使得有些获取巨额收益、被央视多次曝光的行为人逍遥法外。此外，根据欧盟、德国的规定与美国的判例，如果发布报告同时披露仓位与交易情况，是否就可阻却违法性，也值得研究。

与上述两者相关的是对积极做空(Activist　Short-Selling)的认识。“浑水、香椽”等积极做空机构近年一度横扫美国中概股、港股。香椽积极做空恒大，被香港执法机构认定为披露虚假及/或具误导性的资料以诱使他人进行交易的市场失当行为。美国监管机构的主流观点则认为积极做空是监管帮手，并无执法动作，一个有趣的案例是2015年SEC v.Craig,被告使用浑水、香椽公司标示与极为类似的推特用户名，编造发布上市公司利空信息，被认定为散布虚假误导性信息操纵股价。中国证监会曾在2013年回复中能兴业问询的函件中，委婉表达了对积极做空的折衷看法。随着A股市场融资融券、股指期货之外股票期权等做空工具的丰富，以及网络自媒体影响力的增强，相应执法问题会逐步凸显。

操控上市公司信息生成与发布型操纵。这是近年新出现的私募机构与上市公司控股股东、实际控制人合谋，前者以连续买卖等交易型手段，后者通过动议、策划、磋商、实施并购重组、高送转等热点事项，操控公司相关信息的生成与发布，共同推高股价实施高位减持。最典型的当属徐翔操纵13家上市公司股价刑事案，以及此前作为预热的上海永邦操纵”宏达新材“行政处罚案。不过，近期公布的碟彩资管与恒康医疗实际控制人合谋操纵案，并无交易手段配合，引发了业界关于如何认识与合法操作监管层曾积极倡导的”市值管理“的困惑，而操纵、信息披露违法与内幕交易行为的交织，使案情更加复杂。

来源：【法制日报】《操作市场认定处罚的若干问题》；作者：张子学，中国政法大学民商经济法学院教授授、研生导师；

首例特定目的操纵案。即2014年证监会公布的浙江恒逸集团为实施定向增发操纵“恒逸石化”股票案。其实，近年股份增发、股权质押等领域多发的特定目的操纵并未引起足够重视。一些上市公司实际控制人喊话员工“兜底增持”，也不乏特定目的操纵之嫌。

首例利用技术优势操纵案。2017年6月，伊世顿操纵期货市场刑事案一审宣判，被告利用以逃避期货公司资金和持仓验证等非法手段获取的“交易速度优势”，大量交易股指期货主力合约获取了巨额收益。

新市场操纵。首例操纵债券交易案——2012年陈玉璟案，首例操纵ETF案——2015年东海恒信涉嫌操纵案，首例利用融券交易操纵市场案——2015年金建勇案，首例操纵新三板挂牌公司案——2015年“中山帮”冼锦军案。

跨市场操纵(跨期现)。2014年“橡胶RU1010”期货合约操纵案，2015年“甲醇1501”期货合约操纵案。

跨境操纵。首例跨境操纵市场案——2017年唐汉博操纵沪股通“小商品城”案。

来源：《法律适用中的请求权基础探寻方法》；作者：吴香香，中国政法大学民商经济法学院副教授、研生导师；主要研究领域为民法、法学方法论。在占有、请求权基础方法等方面的研究卓有建树。

来源：《法律适用中的请求权基础探寻方法》；作者：吴香香，中国政法大学民商经济法学院副教授、研生导师；主要研究领域为民法、法学方法论。在占有、请求权基础方法等方面的研究卓有建树。因为请求权基础探寻方法盛行于德国，而该案例本身也取材于德国文献，所以只有将其置于德国法的语境下予以分析，方可充分展示该方法的适用。
　　（一）德国法语境下的分析思路[17]
　　《德国民法典》关于侵权的请求权规范为第823条第1款、第2款及第826条，如上文所述，当先检视第823条第1款的构成要件能否被满足，其次才能检视该条第2款，最后是第826条。
　　根据《德国民法典》第823条第1款，第827 、 828条的规定，构成第823条第1款所规定之一般侵权行为，须满足以下要件：第一，他人的生命、身体、健康、自由、所有权或者其他权利受到损害；第二，存在侵害行为；第三，损害可以归因于侵害行为；第四，侵害行为具有违法性；第五，侵害人具备相应的侵权行为能力；第六，侵害人具有故意或者过失。于此须注意，在某些要件构成其他要件的前提时，对构成要件的检视亦有其顺序。对一般侵权行为而言，首先必须认定权利受到侵害，然后才涉及违法性的问题，在具备违法性的基础之上，才能够考察过错问题，因为过错意味着主观责任，而只有在客观上有应当负责的情况时，才可能提出主观责任的问题。[18]
　　那么，本案事实能否满足上述要件？以下一一予以检视。
　　1．福克斯先生的绝对权是否受到损害
　　本案中福克斯先生所受到的损害是他刚从猎区猎得的兔子被碾碎，因而这里要考察的就是他对兔子的所有权是否受到损害，但在此之前尚须确定他对兔子是否享有所有权。而所有权成立于物之上，所以必须首先回答作为动物的兔子是否德国法上的物。根据《德国民法典》第90a条，动物不是物，但另有规定除外。关于物的规定可以准用于动物，物分为土地和动产，而兔子并非土地的重要成分（第94条），故而兔子可以准用关于动产的规定。
　　接下来的问题就是，福克斯先生对兔子是否享有所有权。于此，须运用“历史方法”根据动产所有权的取得和丧失规范考察关于兔子的所有权状况。在动产所有权的诸取得方式中，该案可能考虑的只有先占取得。根据《德国民法典》第958条第1款及第2款，先占取得须满足的要件为：第一，动产无主；第二，自主占有；第三，先占不被禁止。根据第960条第一句：“只要野兽处于自由之中，即为无主”，第一个条件“动产无主”满足；根据第872条，福克斯先生对兔子的占有系“自主占有”；又因为该兔是在猎区猎得，所以“先占不被禁止”。据此，先占取得的三个要件均被满足，福克斯先生享有对兔子的所有权。又因其兔子被碾碎而灭失，根据第903条，其随意处置兔子的可能性丧失，他的所有权受到损害。
　　2．是否存在侵害行为
　　受意志支配者才构成行为，本案中骑车人撞倒了福克斯先生，且其行为受其意志支配，其既未丧失知觉亦非精神错乱（第827条），故而侵害行为存在。
　　3．损害能否归因于侵害行为，即侵害行为与损害结果之间是否存在因果关系
　　侵害行为与损害结果之间的因果关系的具备，要求侵害行为是权利受侵害的原因（HaftungsbegrundendeKausalitat），并且权利的被侵害是产生损害结果的原因（HaftungsausfiillendeKausalitat）。[19]
　　（1）首先须考察，骑车人的行为是否是福克斯先生之所有权受侵害的原因
　　于此，依必要条件理论（Aquivalenztheorie）和相当条件理论（Adaquanztheorie ），因果关系的存在必须满足：若无此行为，则无此权利侵害（必要条件理论），并且此行为通常会引发此侵害，而并非在完全特殊、难能一有，并且依事物通常的发展不计人考虑的情形下引发此损害（相当条件理论）。而一行为是否通常会引发一侵害，应以致害行为发生时一个“最佳旁观者”是否知道或可以知道为据。
　　本案中，如果骑车人没有撞倒福克斯先生，兔子就不会掉到地上，如果兔子没有掉到地上，它就不会被疾驰而来的汽车碾碎，故而骑车人的侵害行为是权利侵害产生的条件。但其是否相当条件，则要以“最佳观察者”的视角考量，一个扛着兔子的人在十字路口被撞倒，是否“通常”会造成该兔子因掉在地上而被其他车辆碾碎。可以肯定的是，这种情形并非完全特殊、难能一有并且按照事物通常的发展不会出现的情形。因为位处十字路口，一则交通繁忙，二则兔子体积甚小，不为司机所注意而被碾碎并非罕事。因而，骑车人的行为与福克斯先生的所有权被侵害之间存在因果关系。
　　（2）兔子的灭失是福克斯先生所有权被侵害的直接损害，因果关系至为明显，兹不赘述。故而，本案中侵害行为与损害结果之间存在因果关系。
　　4．骑车人的行为是否具有违法性
　　除非存在违法性阻却事由（违法性阻却事由构成权利阻却的抗辩），否则侵害所有权的行为具有违法性。而可能成为阻却违法性的事由有：自卫行为（正当防卫第227条、紧急避险第228、904条）、自助行为（第229条）以及受害人的同意或其自甘冒险行为等。本案案情显然不能满足任何一个正当化理由的构成要件，因而骑车人的行为具有违法性。
　　5．侵害人是否具备相应的侵权行为能力
　　根据第827、828条，责任能力被分为无责任能力、限制责任能力和完全责任能力三档，年迈之人并非无侵权行为能力人或限制侵权行为能力人，因而骑车人具备侵权行为能力。
　　6．骑车人是否具有故意或者过失
　　根据第276条第2款：“疏于尽在交易中必要的注意的人，即为有过失地实施行为。”因而，此处的问题就是考察骑车人是否尽到了交易中必要的注意。福克斯先生按交通规则穿越马路，被神志清醒、正常的骑车人撞倒，依常理可以断定该骑车人疏于尽在交易中必要的注意。至于其称自己当时感到一阵突如其来的乏力，以至于无法集中注意力，并不能构成有效的抗辩事由。因为过失的定义并不是以各个债务人所能尽的注意为尺度的，民法上的过失概念是客观的。[20]
　　综合以上分析，第823条第1款所规定的一般侵权行为的各项要件均被满足，骑车人的行为构成侵权行为。按照第249第2款或者第249第1款及第251第1款，福克斯先生可以向其请求赔偿兔子的金钱价值。又因为依第823条第1款所生请求权的内容与依该条第2款及第826条所生请求权内容相同，而本案可以适用第823条第1款，所以不必再检查后两项请求权基础。[21]
　　该案所涉及的法律有：《德国民法典》第90a条、第94条、第227条、第228条、第229条、第249条、第251条第1款、第276条第2款，第823条第1款，第827条，第828条，第872条，第903条，第904条，第958条及第960条第1款。其中第823条第1款为请求权规范基础，其余均为辅助规范。
　　（二）中国法语境下的分析思路
　　不无疑问的是，若将该案例置于中国法的语境下，并运用请求权方法加以分析，会得出怎样的结论。以下就在中国法的语境下，将请求权方法用于此案件的解析。
　　在中国法的语境下，本案中可以考虑的请求权规范基础有：《民法通则》第5条，第75条第2款，第106条第2款，《物权法》第4条，第37条，第66条。在具体分析此案例之前，须先厘清上列规范之间的关系。《民法通则》第5条，第75条第2款及《物权法》第4条，第66条均系禁止性规范，虽然由上列法条均可以推导出禁止侵犯私人所有权，但因为它们既没有完整的构成要件规定，也没有相应的法律效果规定，故不能作为请求权规范基础，只能作为辅助规范。那么，在此可以考虑的请求权规范基础就是《民法通则》第106条第2款和《物权法》第37条。以下分别予以检视。
　　1．福克斯先生能否根据《民法通则》第106条第2款向骑车人请求损害赔偿
　　根据《民法通则》第5条，第106条第2款，第107条，第128条，第129条，最高人民法院“民通意见”第148条之规定，侵害财产型侵权行为的构成要件为：第一，他人的财产损害；第二，侵害行为；第三，侵害行为与损害结果之间的因果关系；第四，违法性；第五，行为人具有责任能力；第六，行为人具有过错；第七，不存在免责事由。能否以该条作为请求权基础，唯应考察本案事实是否满足以上要件：
　　（1）福克斯先生的财产是否受到损害
　　于此，必须首先考察猎区猎得的兔子是否为福克斯先生的财产，《民法通则》并未直接界定“财产”，根据其第五章“民事权利”第一节“财产所有权和与财产所有权有关的财产权”，这里首先需要考虑的问题是：福克斯是否享有对兔子的财产所有权？若无，其是否享有针对兔子的其他与财产所有权有关的财产权。《民法通则》所规定的“财产所有权”相当于学术概念上的“所有权”，而通说认为，所有权成立于物之上。所以，在此需要依次回答：第一，兔子是否物？第二，若是，福克斯先生是否享有对兔子的所有权？第三，若享有，其所有权是否受到损害？
　　第一，兔子是否是物？本案所涉及的兔子系野生。根据《物权法》第49条之规定，属于国家所有的野生动植物资源，属于国家所有。既然野生动物所有权归属问题规定于物权法之中，可见野生动物确属“物”。
　　第二，福克斯先生是否享有对兔子的所有权？《野生动物保护法》第3条规定，野生动物资源属于国家所有。同法第2条第2款及第3款界定了该法所谓的“野生动物”指受保护的野生动物，即珍稀、濒危的陆生、水生野生动物和有益的或者有重要经济、科学研究价值的陆生野生动物。根据《国家重点保护动物名录》，仅海南兔、雪兔和塔里木兔为二类保护动物，一般的野兔并不在被保护之列。而一般的野兔并非珍稀、濒危，在有些地区因其啃食树根又繁殖过快，成为破坏生态的“元凶”，甚至危及其他野生动物的生存，亦无重要经济、科学研究价值，也就并非该法所谓的“野生动物”。因而不属于《物权法》第49条所规定的“法律规定属于国家所有的野生动物资源”。根据对《物权法》第49条的反面解释，不属于国家所有的野生动物，系无主动产。对于无主动产，依《民法通则》第79条第1款第1句及“民通意见”第93条，发现的埋藏物、隐藏物，除非发现人可以证明物归其所有，且不违反法律、政策，否则归国家所有。《物权法》第114条规定：“拾得漂流物、发现埋藏物或者隐藏物的，参照拾得遗失物的有关规定。文物保护等法律另有规定的，依照其规定。”而该法第113条规定：“遗失物自公布招领公告之日起六个月内无人认领的，归国家所有。”结合这两项规范，遗失物、漂流物、埋藏物或者隐藏物，自公布招领公告之日起六个月内无人认领的，归国家所有。根据上述规范，无主的遗失物、漂流物、埋藏物或者隐藏物，归国家所有，而除此之外的无主动产能否由私人先占取得，《民法通则》和《物权法》均未置可否。不过，即便法无明文，由于私法领域奉行“法无禁止则自由”原则，故而应当肯定私人先占取得其他无主动产之所有权的可能性。猎区打到的兔子并非遗失物、漂流物、埋藏物或者隐藏物，故而可以先占取得。据此可知，福克斯先生享有对兔子的所有权。
　　第三，福克斯先生因兔子灭失而遭受所有权的损害。
　　（2）是否存在侵害行为
　　根据上文的分析，骑车人的行为构成侵害行为，虽然《民法通则》中没有与《德国民法典》第827条相对应的法条，但因为这一条是排除成立侵害行为的规范，有此规范之处尚且成立侵害行为，无此规范之处成立侵害行为就更毋庸置疑。
　　（3）侵害行为与损害结果之间是否存在因果关系
　　《民法通则》没有关于因果关系如何认定的规范，我国学者多主张相当因果关系说，[22]其认定分为两个步骤，第一步相当于德国“条件说”之条件的认定，第二步认定其“相当性”，达致的结论与德国学理无异。根据上文的分析，二者之间存在因果关系。
　　（4）违法性
　　张俊浩教授认为，《民法通则》第106条第2款结合第5条：“公民、法人的合法的民事权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯”，该法肯认违法性要件的意旨清晰可辨[23]笔者认为此种解释路径可资赞同。而本案中并不存在权利行使行为、受害人允诺、公权行为、正当防卫（第128条）、紧急避险（第129条）等违法性阻却事由，因此违法性要件满足。
　　（5）骑车人是否具有责任能力
　　《民法通则》中虽无关于责任能力的规定，但依“民通意见”第148条：“（1款）教唆、帮助他人实施侵权行为的人，为共同侵权人，应当承担连带民事责任。（2款）教唆、帮助无民事行为能力人实施侵权行为的人，为侵权人，应当承担民事责任。（3款）教唆、帮助限制民事行为能力人实施侵权行为的人，为共同侵权人，应当承担主要民事责任。”由该规范可以推知，我国法中责任能力分为两档：无行为能力人无责任能力，限制行为能力人和完全行为能力人有责任能力。本案中，骑车人仅是年迈，并非无责任能力。
　　（6）骑车人是否具有过错
　　《民法通则》没有界定过错，学界有主观过错说和客观过错说两种观点，其中主观过错说认为过错为一种不注意的心理状态，而客观过错说认为过错包括行为的违法性和主观不注意两个方面。简言之，此二说的分歧在于，违法性是否为侵权行为之独立构成要件。根据上文的分析，该法肯认违法性要件，故在此采主观过错说，但对于主观过错的认定须采“客观标准”。
　　张俊浩教授定义过失为“行为人应当而且能够预见行为具有加害他人的危险，却依然实施该行为的心理现象”。[24]而如何判断是否“应当预见”，在私法领域恐怕还是要求助于“交易中必要的注意”，只有在交易中所必要注意的，才是“应当预见的”。鄢一美教授定义过错为“加害人在实施行为时主观上的一种可归责的心理状态，即加害人在实施行为时，心理上没有达到其应当达到的注意程度”，定义过失为“行为人对自己的行为结果应当预见且能够预见却未能预见，或者虽有预见却轻信能够避免而依然实施该行为的心理状态”，认为“归根到底，过失是未尽必要的注意义务，丧失其应有的预见性”。[25]中国人民大学民商事法律科学研究中心起草的《中国民法典侵权行为法编草案建议稿》第2条规定：“行为人由于疏忽或者懈怠而未尽合理注意义务的，为过失”[26]所以，笔者认为，《德国民法典》第276条之过失定义可资借鉴。依上文的分析，骑车人具有过失。
　　（7）于骑车人方面是否存在免责事由
　　根据《民法通则》第107条，不可抗力可以免责，类推适用《合同法》第117条第2款对于不可抗力的界定“不可抗力，是指不能遇见、不能避免并不能克服的客观情况”。骑车人的突然乏力系主观情况，不能构成不可抗力，所以，于骑车人方面不存在免责事由。
　　根据上文分析，《民法通则》的第106条第2款所规定的要件均得到满足，但该条规定的法律效果仅是“应当承担民事责任”，应当承担何种民事责任则未予明确。同法第117条第2款规定损坏财产的责任承担方式为“恢复原状或者折价赔偿”，兔子被碾碎，恢复原状已经不可能，只能折价赔偿。另外，同法第134条第1款第7项也规定了民事责任的承担方式可以是损害赔偿。所以，福克斯先生可以根据“第106条第2款＋第117条第2款”或者“第106条第2款＋第134条第1款第7项”向骑车人请求损害赔偿。
　　2．福克斯先生能否根据《物权法》第37条向骑车人请求损害赔偿
　　那么，福克斯先生能否根据《物权法》第37条向骑车人请求损害赔偿呢？在此首先需要澄清该条与《民法通则》第106条第2款的关系：二者各自成立独立的请求权基础，还是前者只是指示参照后者的衔接性规范？
　　如果该条确立了独立的请求权，那么就需要回答该请求权的性质是物上请求权抑或侵权行为请求权。而其无论是被解释为物上请求权，还是被解释为侵权行为请求权均有难全之处。若将此条解释为物上请求权，其难圆之处有二：其一，此条显然涵括了物被毁灭的情形，而若物已灭失，物上请求权即无以成立；其二，该条的法律效果是“可以请求损害赔偿”，而损害赔偿请求权并非物上请求权之一种。而若将其理解为侵权行为请求权，就无法解释为何将其规定于《物权法》之中，尤其是在《民法通则》已经对于侵害物权型侵权行为做出完备规定（第106条第2款＋第117条第2款）的背景之下，这一违背体系的重复立法就显得有些令人无法理解。也许可以勉强解释为：《物权法》第三章既称“物权的保护”，全面涉及各种保护方式自无可厚非。况且，名为《物权法》，也并不绝对意味着，所有规范都必须指向物权法律关系。但这样一来，就必须回答此处所规定的侵权行为是否须以过失为要件？自逻辑而言，在《物权法》中规定债法的内容，必然意味着其有特别之处（如所有人一占有人关系）。所以，合乎逻辑的解释似乎是该规范构成了《民法通则》第106条第3款所规定的“没有过错，但法律规定应当承担民事责任”的情形，但如此解释则无端扩大了“不问过失责任”的范围，有违过失责任原则。所以，此解释路径应予放弃，此规范并未确立独立的请求权。
　　在此，还有另一种解释可能：该条仅为指示参照侵权行为之债的衔接性规范。循此解释路径，既不至于违反体系—在物权法中规定参照债法的指示性规范并无不可，也不用为了逻辑上的一贯而牺牲过失责任原则的适用。据此，可以认为，《物权法》第37条只是指示参照《民法通则》第106条第2款，明确侵害物权的具体责任可以是损害赔偿，也可以是其他民事责任。
　　所以，福克斯先生不能单独根据《物权法》第37条请求损害赔偿，但可以根据“《民法通则》第106条第2款＋《物权法》第37条”向骑车人请求损害赔偿。
　　3．结论
　　福克斯先生可以根据“《民法通则》第106条第2款＋第117条第2款”或者“《民法通则》第106条第2款＋第134条第1款第七项”或者“《民法通则》第106条第2款＋《物权法》第37条”向骑车人请求损害赔偿。分析中涉及的法律规范有：《民法通则》第5条，第75条第2款，第106条第2款，第107条，第117条第2款，第128条，第129条，第134条第1款第七项；《物权法》第4条，第37条，第49条，第66条；《野生动物保护法》第2条第2、3款，第3条；《合同法》第117条第2款。其中，《民法通则》第106条第2款为请求权规范基础，其余均是辅助规范。
　　（三）我国法与德国法对该案的分析结论对比
　　1法的体系性
　　不难发现，《德国民法典》比我国实证民法更具体系性，也更为精准。而在适用我国民法的过程中，大量的分析关涉到：第一，各法律规范之间关系的澄清，如《民法通则》第106条第2款与《物权法》第37条的关系；第二，请求权规范之构成要件的确定，如违法性、侵权责任能力是否侵权行为的构成要件；第三，对法律概念的定义，如财产，不可抗力，过失等等。这不仅增加法律适用的难度，影响裁判的效率，同时因为大量的解释可能性的存在，也会影响裁判的确定性。所以，从法律适用的角度而言，法的体系性必有其价值。
　　2．法律解释的不可避免
　　我国实证民法之不完备，于此案件的分析中亦可窥知一二。但借助法律解释，同样可以得出可接受的分析结论。如：《民法通则》虽规定“不可抗力”是侵权责任的免责事由，但没有界定“不可抗力”。但《合同法》第117条第2款定义了不可抗力，可以类推适用。又如，我国民法虽然没有关于先占取得所有权的规定，但基于民法的私法属性，在自治理念的关照下，奉行法无禁止即自由的原则，在法无特别禁止之处，当事人完全可以先占取得动产所有权。
　　德国民法向以体系完备而著称，但即使是在德国法的语境下法律解释也不可避免：如《德国民法典》并没有界定因果关系。而实际上即使其对“因果关系”做出抽象的界定，在适用时仍然需要经由解释而“具体化”；又如，《德国民法典》定义“过失”时使用了“交易中必要的注意”，而何为“交易中必要的注意”必须经过解释。解释空间的存在即意味着裁判不具有唯一性，但却不能也不可能因此杜绝解释，毋宁说，不经解释法律就无法适用。

来源：《法律适用中的请求权基础探寻方法》；作者：吴香香，中国政法大学民商经济法学院副教授、研生导师；主要研究领域为民法、法学方法论。在占有、请求权基础方法等方面的研究卓有建树。福克斯案的法律适用至此已基本完成。不过，问题并未就此终结。传统法律适用方法奉行所谓的“司法三段论”，其逻辑特点在于：假定已经有一个正确的大前提存在，只是待于确认，小前提是否该当于大前提，以决定得否由之导出结论[27]。但福克斯案的法律适用则清楚地显示：请求权基础方法虽亦须经过“涵摄”过程，但它似乎并非单向度地将案件事实涵摄于法律规范之构成要件的操作。
　　实际上，涵摄之应用对象本来是概念。因此，欲借用涵摄的推理认定法律事实，必须先将法律事实化为叙述语言。为认定该生活事实的特征，以充做前述涵摄的准备工作，法律适用者必须先行筛选相干的特征，尔后认定其有无[28]而此间所谓“筛选”、“转化”均关涉解释问题。因事实认定和法律适用间的回馈性，在涵摄的尝试中，大前提尚待于萃取，法律适用者的眼光须在可能适用的规定与事实间徘徊。[29]这显然与逻辑学上的三段论相去甚远。由于任何一国均不可能专门针对个案立法，通过概念获得表述的制定法规范也就必然是一般的。是故无论法律如何规定，个案具体情节皆不可能被涵括。一旦要求法官根据具体个案情形，来最终确定判决内容，这就已经远远超出了逻辑涵摄范围，而进入实质评价领域。[30]
　　在此案例的分析中可以体会，请求权基础探寻并非单纯的逻辑过程，逻辑上的考量在此仅具有次要的作用。对个案的分析，不单纯是找寻具体请求权规范的过程，从另一个角度观察，同时也是确证某具体案件是否某特定规范之适用情形的过程。这一过程是法律适用者在规范与事实间的“目光往返流转”（Hin-und Herwandern des Blickes），这种交互关涉在请求权探寻过程中一直存在。经过解释的规范决定哪些事态是“相关”事实，同时，具体的事态也参与决定规范的解释方向。我们将法律适用的过程表述为将具体事实涵摄于抽象规范的构成要件，只不过是为法学思维套上了逻辑推论的“外衣”而已。在此，所涉及的关键问题并非是涵摄问题而是解释问题。解释不仅关涉法律规范的确定，同样也关涉法律事实的确定。[31]