时间：2013-05-22 13:28:52 点击:7572
中国政法大学考研民法学笔记（第二版）第一章 民法概述◎重点难点提示>>> 1、民法的概念 2、民法与商法的关系 3、民事法律关系 第一节 民法的概念与特征一、民法的概念民法是调整社会平等成员之间的人身关系和财产关系的法律规范的总称。 第一，民法调整的对象是人身关系与财产关系。 第二，这种财产关系与人身关系仅仅限于平等主体之间。 二、民法的特征（一）民法是身份平等的阶层的法律 民法调整平等主体之间的人身财产和财产关系。 （二）民法为属地法 民法适用于制定该法的领土领域内的所有国民。 （三）民法是实证法法律部门 民法作为实证意义上的民法而与自然意义上的民法相互区别。实证意义上的民法指具有普遍强制力的行为规范，因这种法能够为人们所证实并进行观察和研究，故称为实证意义上的民法，而自然法是上帝统治理性动物的法，它永远是公正和善良的。实证意义上的民法永远都不可能等于自然法，但可以接近自然法。 实证意义上的民法规范，在形式上包括民法典及特别法律规范，以及具有法律效力规范性质的其他形式。前者被称为形式意义上的民法，后者称为实质意义上的民法。 （四）民法为私法 1、公法与私法的划分标准 （1）利益说 判断属于公法和私法的标准是看其所涉的是公共利益还是私人利益。 （2）隶属说 公法的根本特征在于调整隶属关系，而私法的根本特征在于调整平等关系。 （3）主体说 公法调整的法律关系有公共权力机关的参与，并且是以行使公权的身份参与。私法调整的法律关系的参加者为私人，或者公共权力机关参与但却不是以公共权力的行使为目的。 （4）自由决策说 所有这些划分公法与私法界限的公式化的表述均存在缺陷，将各个具体的法律制度或者法律关系归属于这个领域或者那个领域主要是受了历史原因的影响。在今天，任何旨在用一种空洞的公式来描述公法与私法之间的界限的尝试，都是徒劳无益的。以前的法律应当由历史因素决定。只有对新产生的法律才能进行合理的界分，标准是：公法指受约束的决策的法，而私法是指自由决策的法。 2、民法为私法 虽然公法与私法的划分标准学说各异，但是依据上述学说，民法调整的是平等主体之间的私人利益关系，参加者为私人，而从历史上来讲民法就属于私法，因此民法毫无疑问地属于私法。 第二节 民法在私法体系中的地位一、民法与私法的关系在民法与私法的关系上，如果从“民商合一”的角度看，私法就是民法；从“民商分立”的角度看，私法则包括民法与商法，但民法是商法的基础，民法在私法体系中占据重要的作用。 二、民法与商法的关系关于民法与商法的关系，我国学理上争论激烈，并均持之有故。 1、主张民商合一的理由 （1）商法在中世纪的出现是因为有商人阶层，而今天商人阶层已经不存在了。 （2）“民商分立”难以避免民法典与商法典之间的冲突和矛盾，造成法律适用上的困难。 （3）特定交易关系可以采取特别法规的方式，不宜在民法典之外再制定商法典。 （4）有些“民商分立”的国家，也有学者提出“民商合一”的立法模式，可见这是发展的趋势。 2、主张民商分立的理由 （1）现代社会虽然不存在商人阶层，但企业已经代替商人而成为商事主体。 （2）商法具有民法不能包容的特点，即使“民商合一”，民法典也不能包容全部商事法规，还要在民法典之外制定特别法规，这样倒不如坚持“民商分离”。 3、分析 民法与商法的划分与其说是一种科学的划分，还不如说是一种历史的沿革。决定民商分立的传统因素包括：第一，西方历史上形成的商人规则；第二，受罗马法形式理性影响而形成的法典化的传统。商法典的形式理性远不如民法典，从商法典形成的历史因素来看，商事规则本来是民法典的“弃儿”，商法典是对游离于民法之外的“散兵游勇”的收容，故其内在联系性远不如民法。虽然商事立法也遵循一定的脉络，有的以商人为主线，有的以商行为为主线，也有一些基本的概念，但是商主体、商行为的概念是如此地不确定，难以形成统一的内在联系。“民商分立”是传统，正是传统阻碍“民商合一”。 但在我国讨论“民商合一”或者“民商分立”的意义不是太大，因为我们根本不存在像西方的历史传统，商人在任何时候也没有真正成为一个相对独立的阶层，更没有自己不可动摇的商事规则。所以，我国从国民党统治时期开始就实行“民商合一”是极其自然的。 第三节 民法的法律渊源一、民法的法律渊源（一）制定法 1、宪法 2、民事基本法 3、民事单行法 4、有权解释 （二）习惯法 习惯法是用来指那些已经成为具有法律性质的规则或安排的习惯，尽管它们尚未得到立法机关或者司法机关的正式颁布。 一项习惯被法院作为习惯法来承认，应当具备下列条件：待决事项确无制定法规定；要确认的习惯是确实存在的；该习惯长期以来被当作有约束力的规则来遵守；当事人均属于该习惯的约束范围之中，即当事人双方或者多方都知道这一习惯并受习惯约束；习惯必须不与法律的基本原则相抵触。 （三）判例 在英美法系，判例作为法律的主要渊源，而在大陆法系，判例作为次要渊源。在我国没有判例法，只有判例。 （四）法理 第四节 法律关系一、民事法律关系的概念（一）民事法律关系的概念 民事法律关系是指人与人之间的纳入民法调整范围的生活关系，也可以说，是人与人之间因民法调整而形成的民事权利义务关系。 注意：法律关系是法律规范调整的结果，即民事法律关系是民法调整的结果。 二、法律关系的内容法律关系的内容是权利与义务，而权利是法律关系的本质，以强调民法中权利本位的基本概念。 三、法律关系的享有者法律关系的享有者是自然人及自然人的组织体。 四、法律关系的客体1、人是法律关系的享有者，不能成为法律关系的客体。 2、法律关系中的权利义务只是抽象的概念，它们的具体实现都必须借助于一定的载体才能体现出来。例如买卖关系中的权利义务是通过具体的金钱或者物来体现的，这种金钱或物就是买卖法律关系的客体。 3、法律关系的客体因不同法律关系而有区别。 （1）物权法律关系的客体——物或权利 （2）债权法律关系的客体——物或行为 （3）人身法律关系的客体——有争议 4、对同一客体的侵犯，可能会导致多重法律责任。例如，对人身体的伤害，可能导致民事责任，也可能引起刑事责任。 五、法律关系的产生1、根据主体的自由意志而产生，主要体现在法律行为上。 2、法律的规定。例如，时效、侵权等。 第二章 民法的基本原则◎重点难点提示>>> 1、民法基本原则的性质 2、意思自治原则的适用领域和作用 3、过错责任原则与意思自治原则的关系 4、诚实信用原则 第一节 民法基本原则概述一、民法基本原则的概念民法的基本原则是表述民法的基本属性和基本价值、为民法所固有并对民事立法与司法活动具有最高指导意义的标准。 二、民法基本原则的作用（一）昭示民法的立法宗旨和基本精神 （二）填补法律漏洞 三、民法基本原则的性质（一）民法基本原则具有强制性 民法基本原则具有强制性，是民法的强行性规定，即不能由当事人自由选择而必须无条件地遵循的规定。因为民法基本原则体现了社会的根本价值，所以民法基本原则具有强制性。 （二）民法基本原则不是一般的民法法律规范
任何一个法律规范都由两个部分构成： 法律效果 民法基本原则显然不具有这样的特征，故不是一般的民法规范。 （三）民法基本原则强制性和填补法律漏洞的功能的实现 第一，民法规范将民法基本原则的一般要求具体化并将之与一定的法律效果相联系，从而间接地实现民法基本原则的法律强制性。 第二，民法基本原则的基本要求无相应的民法规范加以具体规定时，法官行使自由裁量权，将民法基本原则的基本精神转化为规范来具体确定权利义务，从而实现其强制性和填补法律漏洞的功能。 第二节 意思自治原则一、意思自治原则的基本含义意思自治是指民事主体可以按照自己的判断设定自己的权利义务，法律尊重这种选择。 二、意思自治原则的适用领域意思自治原则在整个以意思为核心的法律行为支配的私法领域内均普遍适用，主要是契约、婚姻与遗嘱。 三、意思自治原则在民法上的作用与意义1、既然在契约、婚姻与遗嘱中，权利义务的发生根据是当事人的真实意思，那么如果意思上具有瑕疵，法律就应当给予救济，也就是说，法律要保护当事人的真实意思，从而实现真正的意思自治。 2、在格式合同中，因相互磋商的被否定，故在合同法中规定当格式条款与非格式条款不一致时，采用非格式条款确定当事人权利义务，因为可以推定非格式条款是经过双方协商的。 四、意思自治原则的规制规制的领域在于劳动法领域、消费者权益法领域等。 第三节 过错责任原则一、过错责任原则的基本含义所谓过错责任原则，是民法上的重要的责任分担的归责原则，是指如果一个人的行为造成了他人的损害，只有当他具有过错时才被课定责任，而没有过错就没没有责任。所谓过错就是指行为人所选择的行为具有违反社会普遍认同的行为标准的特点，即以客观说为通说。 二、过错责任原则的理论基础三、过错责任原则的贡献四、过错责任原则与契约自由原则的关系过错责任原则是契约自由的另一表达，即是契约自由的行为界限。按照契约自由的原则，每个人都有选择自己行为方式的充分自由。但是，如果这种自由没有界限的话，就会造成每个人仅仅关心自己的利益而有可能损害他人利益。故为防止契约自由的滥用，法律就设立了以过错责任为标志的行为标准，即一个人在选择自己的行为或者行使自己的权利时，如果尽到了应尽的注意义务，就没有过错，不用承担赔偿损失。 第四节 私有财产权神圣原则一、私有财产权神圣的含义私有财产权神圣，是指权利人对于财产享有排他性和专断性权力，任何人不得侵犯。 二、私人财产权神圣的意义私权神圣不是要降低公权的地位，而是把私权上升到应有的位置。 第五节 权利本位原则一、权利本位的含义权利本位原则是指民法以权利为核心，民法体系以权利为基础而构建的，民法体系实质上是权利体系。 二、权利本位的实质权利本位实质是法律对人的关怀，为了保证人永远是主体而不至于沦为客体，民法规定了人格权、债权、物权来加以保障。 第六节 民事主体地位平等原则一、民事主体地位平等的概念民事主体地位平等是指法律地位平等，权利能力一律平等。民事主体地位平等是意思自治的前提和基础，民法所有规范都是建立在主体地位平等基础上的。 第七节 诚实信用原则一、诚实信用原则的含义第一，要求当事人言而有信，遵守已经达成的协议，保护对方的合理期待； 第二，善意并尽合理的告知义务与披露义务； 第三，任何一方不得以合理的方式导致另一方的不利已； 第四，诚实信用可以以公平合理的方式调整当事人之间的不合理与不公平的权利义务。 二、诚实信用原则在民法上的功能1、当事人行使权利、履行义务及法官裁判的依据。民事主体在行使权利、履行义务时应当兼顾对方当事人利益和社会一般利益。 2、法官解释合同、遗嘱等法律行为，进而调整当事人之间以及当事人与社会利益冲突的原则和依据。 3、法官解释法律、补充法律漏洞的原则与依据。 三、对诚实信用原则的评价诚实信用原则是一把“双刃剑”：如果诚实信用原则能够运用得当，它能够很好地平衡当事人的权利义务，纠正概念法学的偏差，避免恶法的出现；如果诚实信用原则被法官滥用，就会成为破坏法律的利器，因为动摇法律的基础，影响法律的稳定性和可预测性。 第三章 民事权利通论◎重点难点提示>>> 1、民事权利的分类 2、请求权体系 3、抗辩权体系 4、支配权体系 5、形成权体系 6、民事权利的限制 第一节 民事权利的概述一、民事权利的概念民事权利是权利的下位阶概念，是指权利主体以实现其正当利益为目的而自由行使意志的范围。 二、权利的对应物——义务（一）义务的意义 义务的意义在于保障权利的实现，所以义务的内容表现为不利益，不履行就有责任课定。 （二）义务的分类 1、作为的义务与不作为的义务 作为的义务要求义务人以积极的行为来履行才能满足债权人的利益；不作为义务要求债务人消极的不行为就能够满足权利人的利益。 2、真正义务与不真正义务 真正义务是关涉他人利益义务，即义务的不履行损害的是他人的利益；不真正义务是指义务人照顾自己的义务，例如在损害发生时，如果受害人不采取积极措施防止损害扩大的，就扩大部分不得要求赔偿。 第二节 民事权利分类◎记忆方法>>>
（内容） 相对权 其他：如知识产权 权利
法律之力——依作用不同分为 请求权 （作用） 抗辩权 形成权 一、绝对权与相对权 ★★★分类标准：权利所及的人的范围 （一）绝对权 如果一项权利相对于所有人产生效力，即可以对抗所有人的权利，就是绝对权。 （二）相对权 如果一项权利仅仅对某个特定的人产生效力，就是相对权。 （三）说明 1、这种区分的意义在于从学理上掌握权利的性质和适用的规则。 绝对权与相对权的法律规则不同：第一，如果第三人对债权的标的物进行侵犯，则原则上不受法律保护，即只有绝对权的侵犯在民法上才作为侵权处理；第二，正因为对相对权的侵犯不作为侵权处理，所以债权的变动不需要公示，而绝对权的变动需要以交付或者登记来公示。 2、相对权例外地具有绝对权的特点 （1）债权的不可侵犯性。 一般对债权的侵犯不作为侵权处理，因为债权没有公示方法，第三人难以知道债权的存在，所以即使真正侵犯了债权而让其承担侵权责任，是对第三人的不测打击。但是，如果第三人明明知道他人的权利存在，而仍去侵犯，则让其承担侵权责任也是情理之中的，因此在此例外情况下，债权具有不可侵犯性，侵犯债权行为可以作为侵权处理。 （2）买卖不破租赁，承租人可以以债权对抗任何人。 二、支配权、请求权、形成权、抗辩权 ★★★分类标准：权利的作用与功能 （一）支配权 支配权是指排除他人干涉仅凭自己的意志对标的物进行处分的权利，这种权利的利益的实现不需要他人的协助。 如所有权人对所有物的支配。 （二）请求权 请求权是要求他人作为或不作为的权利。 如债权人请求债务人履行债务。 （三）形成权 形成权是仅凭当事人一方的意志就能够使权利形成、变更或者消灭的权利。 如抵销权、追认权。 （四）抗辩权 抗辩权是阻止请求权的权利，也就是说，义务人对权利人提出的权利请求可以予以有理由的拒绝，以阻止权利人实现权利。 如诉讼时效超过的抗辩。 三、财产权、人身权、知识产权和社员权分类标准：权利的内容 （一）财产权 财产权是以财产为客体的权利。 （二）人身权 人身权是以人身利益为客体的权利。 （三）知识产权 知识产权是以智力成果为客体的权利。 （四）社员权 社员权是指社团中的成员依据其在社团中的地位而对该社团产生的权利。例如股东权。 社员权的主体是社员，而相对人是社团。社员权与上述权利不同，它不是个人法上的权利，而是团体法上的权利。 社员权具有下列的特点：第一，社员权以社员资格（地位）为发生基础，始终伴随着这种资格；第二，社团和社员在一定情况下不是平等的，社员要受到团体意思（决议）的拘束；第三，社员权是复合权利，包括经济性的和非经济性的权利；第四，社员权具有专属性，只能随着社员资格的转移而转移，一般不能继承。 四、专属权与非专属权分类标准：民事权利是否可以与其主体相分离。 （一）专属权 专属权是指只能由其主体享有或行使的权利。如人身权。 专属权又分为享有上的专属权与行使上的专属权：享有上的专属权是指专属于特定人享有、不可与权利人分离、不得转让于他人的权利，如人身权；行使上的专属权是指权利是否行使只能由权利人决定，他人不得代理的权利，如结婚。 （二）非专属权 非专属权是指非专为特定人设立的、可以与权利主体分离、可以转让、可以继承的权利。民法上大多数权利都是非专属权。 （三）区分意义 第一，区分专属权与非专属权可以明确什么权利可以作为交易的标的，专属权因与主体不能分离，所以不能作为交易的标的，权利人不能任意处分。 第二，在强制执行中，专属权不能作为强制执行的对象。 五、主权利与从权利分类标准：在权利的相互关系中是否能够独立存在。 （一）主权利 主权利是指在几个相互关联的权利中不依赖于其他权利的存在而独立存在的权利。 （二）从权利 从权利是指在几个相互关联的权利中，以他权利的存在为存在基础或者没有其他权利的存在其存在就没有意义的权利。 例如，在抵押权和债权的关系中，债权是主权利，而抵押权是从权利。 一般来说，对主权利的处分及于从权利，但是法律另有规定或者当事人有相反约定时除外。 六、原权利与救济权（第一性权利与第二性权利）分类标准：权利为原生或派生。 （一）原权利 原权利即为原生权利，是主体享有的并受法律保护的本权利。如人身权。 （二）救济权 救济权是指在原权利受到侵害时产生的法律救济性权利。如人身权受到损害时，请求侵害人进行赔偿的权利就是救济权。 （三）区分的意义 原权利消灭而救济权也消灭；原权利不得放弃，而救济权可以放弃。 ◎真题提示>>> （2010·单·1）.关于民事权利的以下表述中，正确的是（）。 A．所有权属于绝对权，其行使绝对不受限制 B．债权属于相对权，原则上债权人仅能向特定债务人主张给付 C．建设用地使用权派生于土地所有权，属于从权利 D．抵押权必须向抵押人主张，因此具有请求权的性质 [答案]B [考点]民事权利的分类 [解析]绝对权与相对权的区分标准是权利所及的人的范围，绝对权是针对所有人，而相对权是针对特定人，而并非指绝对权是绝对无限制的权利，因此A项错误B项正确。主权利与从权利的区分标准是相关权利之间的关系该权利是否可以独立存在，而建设用地使用权是建立在土地上，但并不意味着建设用地使用权是从权利，典型的从权利是担保物权，依赖于主债权而存在。请求权是指要求他人作为或者不作为，通过请求才能实现权利的利益，而抵押权是支配权，无须请求即可实现其利益。 第三节 请求权体系一、请求权体系
二、请求权竞合与请求权规范的竞合、请求权聚合、法条竞合 ★★★（一）法条竞合 法条竞合是指规范某一法律事实的法条之间可以同时适用的情形。按照特殊法优于一般法的原则处理。 （二）请求权聚合 请求权聚合是指当事人对于数种给付内容不同的请求权，可以同时主张。例如身体受到损害，当事人可以同时主张物质赔偿与精神损害赔偿。 （三）请求权竞合 请求权竞合是指因一个法律规范而产生了两个请求权，当事人可以选择其中之一行使。例如，一方当事人违约，另一方当事人可以请求继续履行，也可以请求解除合同。 （四）请求权规范竞合 请求权规范竞合是指同一事实同时满足了两个请求权的要件，当事人可以选择适用一个法律规范来支持自己的请求权。当行使了一个请求权后，不得再行请求。但是，一个请求权因达到目的之外的原因归于消灭（如因诉讼时效超过而消灭），可以再次行使另外的请求权。 第四节 抗辩权体系一、抗辩与抗辩权 ★★★
第五节 支配权体系一、支配权的特征 ★★★1、利益的直接性。 权利人直接凭单方意思实现其利益。 2、权利的优先性。 支配权具有排他性，所以在权利之间的关系上必然表现为优先性。支配权的优先性体现在：第一，成立在先的支配权优先于成立在后的支配权；第二，支配权优先于请求权。 3、对应义务的消极性。 支配权无须他人的积极行为就可以实现其利益，因此义务人的义务是消极的不作为。 二、种类（一）物权 （二）人身权 （三）知识产权 第六节 形成权体系一、形成权的特征 ★★★1、形成权的对方必须接受权利的结果而不参与决策。 形成权为单方法律行为，仅以形成权人单方的意思就足以使结果发生，而不需要对方的同意或者以其他方式的参与。 2、形成权行使的结果是使权利发生、变更或者消灭。 二、形成权的类型 ★★★
三、形成权产生的根据
四、形成权的行使（一）行使的方式 1、诉讼外行使 一般情况下，形成权以权利人向对方为单方意思表示的方式就可以有效行使，不必经过诉讼程序。因为对于这些权利的发生基础，法律已经做出明确规定或者当事人已明确约定了。 2、诉讼行使——形成之诉 在例外情况下，只能通过诉讼程序才能行使，形成权在判决具有了既判力之后才发生效力。因为为了对权利行使情况加以控制，也是为了避免在形成行为是否有效上发生不确定性，例如亲属法上的离婚的撤销等。 （二）行使的限制 ★★★ 1、形成权通常不得附期限或者附条件。 2、不得撤回行使的意思表示。 第七节 权利主体、权利的取得与丧失一、权利的主体权利的主体即权利的享有者，包括自然人、法人或其他组织。 权利主体应当具有权利能力。 二、权利的取得
权利取得的实质是权利与主体的结合。 三、权利的丧失（一）绝对丧失 权利消灭但他人没有取得。 （二）相对消灭 权利从一个人处丧失，但为另一个人取得。
第八节 民事权利的限制
第九节 权利的实现一、权利实现的方法与手段
救济手段 正当防卫 自力救济 紧急避险 自助行为 二、公力救济公力救济是指权利人请求国家以法定程序帮助其实现权利的手段。 公力救济主要有两个阶段：一是审判程序；二是执行程序。 三、自力救济（一）自力救济的概念 自力救济是指法律允许权利人依靠自己的力量实现权利，包括暴力在内。 （二）自力救济的特征 1、情况紧急，公力救济所不能达到目的的。 2、要有合理的界限，避免权利滥用。 （三）自力救济手段 1、正当防卫 2、紧急避险 注：正当防卫和紧急避险详见第三十七章“侵权行为的抗辩事由”。 3、自助行为 （1）概念 自主行为是指为了保护自己的权利，而以自己的力量对加害人的自由、财物进行约束或者扣押的行为。 （2）条件 第一，权利受到不法侵害。 第二，时间紧迫，来不及请求公力救济。 第三，手段合理。 第四，不超过必要的限度。 （3）法律效果 自助行为的目的是为了那些因紧急情况来不及请求国家公力救济的人而设的，要具有保全权利的效力，还必须请求法院确认。 | ||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||
