来源：《法律适用中的请求权基础探寻方法》；作者：吴香香，中国政法大学民商经济法学院副教授、研生导师；主要研究领域为民法、法学方法论。在占有、请求权基础方法等方面的研究卓有建树。因为请求权基础探寻方法盛行于德国，而该案例本身也取材于德国文献，所以只有将其置于德国法的语境下予以分析，方可充分展示该方法的适用。
（一）德国法语境下的分析思路[17]
《德国民法典》关于侵权的请求权规范为第823条第1款、第2款及第826条，如上文所述，当先检视第823条第1款的构成要件能否被满足，其次才能检视该条第2款，最后是第826条。
根据《德国民法典》第823条第1款，第827 、 828条的规定，构成第823条第1款所规定之一般侵权行为，须满足以下要件：第一，他人的生命、身体、健康、自由、所有权或者其他权利受到损害；第二，存在侵害行为；第三，损害可以归因于侵害行为；第四，侵害行为具有违法性；第五，侵害人具备相应的侵权行为能力；第六，侵害人具有故意或者过失。于此须注意，在某些要件构成其他要件的前提时，对构成要件的检视亦有其顺序。对一般侵权行为而言，首先必须认定权利受到侵害，然后才涉及违法性的问题，在具备违法性的基础之上，才能够考察过错问题，因为过错意味着主观责任，而只有在客观上有应当负责的情况时，才可能提出主观责任的问题。[18]
那么，本案事实能否满足上述要件？以下一一予以检视。
1．福克斯先生的绝对权是否受到损害
本案中福克斯先生所受到的损害是他刚从猎区猎得的兔子被碾碎，因而这里要考察的就是他对兔子的所有权是否受到损害，但在此之前尚须确定他对兔子是否享有所有权。而所有权成立于物之上，所以必须首先回答作为动物的兔子是否德国法上的物。根据《德国民法典》第90a条，动物不是物，但另有规定除外。关于物的规定可以准用于动物，物分为土地和动产，而兔子并非土地的重要成分（第94条），故而兔子可以准用关于动产的规定。
接下来的问题就是，福克斯先生对兔子是否享有所有权。于此，须运用“历史方法”根据动产所有权的取得和丧失规范考察关于兔子的所有权状况。在动产所有权的诸取得方式中，该案可能考虑的只有先占取得。根据《德国民法典》第958条第1款及第2款，先占取得须满足的要件为：第一，动产无主；第二，自主占有；第三，先占不被禁止。根据第960条第一句：“只要野兽处于自由之中，即为无主”，第一个条件“动产无主”满足；根据第872条，福克斯先生对兔子的占有系“自主占有”；又因为该兔是在猎区猎得，所以“先占不被禁止”。据此，先占取得的三个要件均被满足，福克斯先生享有对兔子的所有权。又因其兔子被碾碎而灭失，根据第903条，其随意处置兔子的可能性丧失，他的所有权受到损害。
2．是否存在侵害行为
受意志支配者才构成行为，本案中骑车人撞倒了福克斯先生，且其行为受其意志支配，其既未丧失知觉亦非精神错乱（第827条），故而侵害行为存在。
3．损害能否归因于侵害行为，即侵害行为与损害结果之间是否存在因果关系
侵害行为与损害结果之间的因果关系的具备，要求侵害行为是权利受侵害的原因（HaftungsbegrundendeKausalitat），并且权利的被侵害是产生损害结果的原因（HaftungsausfiillendeKausalitat）。[19]
（1）首先须考察，骑车人的行为是否是福克斯先生之所有权受侵害的原因
于此，依必要条件理论（Aquivalenztheorie）和相当条件理论（Adaquanztheorie ），因果关系的存在必须满足：若无此行为，则无此权利侵害（必要条件理论），并且此行为通常会引发此侵害，而并非在完全特殊、难能一有，并且依事物通常的发展不计人考虑的情形下引发此损害（相当条件理论）。而一行为是否通常会引发一侵害，应以致害行为发生时一个“最佳旁观者”是否知道或可以知道为据。
本案中，如果骑车人没有撞倒福克斯先生，兔子就不会掉到地上，如果兔子没有掉到地上，它就不会被疾驰而来的汽车碾碎，故而骑车人的侵害行为是权利侵害产生的条件。但其是否相当条件，则要以“最佳观察者”的视角考量，一个扛着兔子的人在十字路口被撞倒，是否“通常”会造成该兔子因掉在地上而被其他车辆碾碎。可以肯定的是，这种情形并非完全特殊、难能一有并且按照事物通常的发展不会出现的情形。因为位处十字路口，一则交通繁忙，二则兔子体积甚小，不为司机所注意而被碾碎并非罕事。因而，骑车人的行为与福克斯先生的所有权被侵害之间存在因果关系。
（2）兔子的灭失是福克斯先生所有权被侵害的直接损害，因果关系至为明显，兹不赘述。故而，本案中侵害行为与损害结果之间存在因果关系。
4．骑车人的行为是否具有违法性
除非存在违法性阻却事由（违法性阻却事由构成权利阻却的抗辩），否则侵害所有权的行为具有违法性。而可能成为阻却违法性的事由有：自卫行为（正当防卫第227条、紧急避险第228、904条）、自助行为（第229条）以及受害人的同意或其自甘冒险行为等。本案案情显然不能满足任何一个正当化理由的构成要件，因而骑车人的行为具有违法性。
5．侵害人是否具备相应的侵权行为能力
根据第827、828条，责任能力被分为无责任能力、限制责任能力和完全责任能力三档，年迈之人并非无侵权行为能力人或限制侵权行为能力人，因而骑车人具备侵权行为能力。
6．骑车人是否具有故意或者过失
根据第276条第2款：“疏于尽在交易中必要的注意的人，即为有过失地实施行为。”因而，此处的问题就是考察骑车人是否尽到了交易中必要的注意。福克斯先生按交通规则穿越马路，被神志清醒、正常的骑车人撞倒，依常理可以断定该骑车人疏于尽在交易中必要的注意。至于其称自己当时感到一阵突如其来的乏力，以至于无法集中注意力，并不能构成有效的抗辩事由。因为过失的定义并不是以各个债务人所能尽的注意为尺度的，民法上的过失概念是客观的。[20]
综合以上分析，第823条第1款所规定的一般侵权行为的各项要件均被满足，骑车人的行为构成侵权行为。按照第249第2款或者第249第1款及第251第1款，福克斯先生可以向其请求赔偿兔子的金钱价值。又因为依第823条第1款所生请求权的内容与依该条第2款及第826条所生请求权内容相同，而本案可以适用第823条第1款，所以不必再检查后两项请求权基础。[21]
该案所涉及的法律有：《德国民法典》第90a条、第94条、第227条、第228条、第229条、第249条、第251条第1款、第276条第2款，第823条第1款，第827条，第828条，第872条，第903条，第904条，第958条及第960条第1款。其中第823条第1款为请求权规范基础，其余均为辅助规范。
（二）中国法语境下的分析思路
不无疑问的是，若将该案例置于中国法的语境下，并运用请求权方法加以分析，会得出怎样的结论。以下就在中国法的语境下，将请求权方法用于此案件的解析。
在中国法的语境下，本案中可以考虑的请求权规范基础有：《民法通则》第5条，第75条第2款，第106条第2款，《物权法》第4条，第37条，第66条。在具体分析此案例之前，须先厘清上列规范之间的关系。《民法通则》第5条，第75条第2款及《物权法》第4条，第66条均系禁止性规范，虽然由上列法条均可以推导出禁止侵犯私人所有权，但因为它们既没有完整的构成要件规定，也没有相应的法律效果规定，故不能作为请求权规范基础，只能作为辅助规范。那么，在此可以考虑的请求权规范基础就是《民法通则》第106条第2款和《物权法》第37条。以下分别予以检视。
1．福克斯先生能否根据《民法通则》第106条第2款向骑车人请求损害赔偿
根据《民法通则》第5条，第106条第2款，第107条，第128条，第129条，最高人民法院“民通意见”第148条之规定，侵害财产型侵权行为的构成要件为：第一，他人的财产损害；第二，侵害行为；第三，侵害行为与损害结果之间的因果关系；第四，违法性；第五，行为人具有责任能力；第六，行为人具有过错；第七，不存在免责事由。能否以该条作为请求权基础，唯应考察本案事实是否满足以上要件：
（1）福克斯先生的财产是否受到损害
于此，必须首先考察猎区猎得的兔子是否为福克斯先生的财产，《民法通则》并未直接界定“财产”，根据其第五章“民事权利”第一节“财产所有权和与财产所有权有关的财产权”，这里首先需要考虑的问题是：福克斯是否享有对兔子的财产所有权？若无，其是否享有针对兔子的其他与财产所有权有关的财产权。《民法通则》所规定的“财产所有权”相当于学术概念上的“所有权”，而通说认为，所有权成立于物之上。所以，在此需要依次回答：第一，兔子是否物？第二，若是，福克斯先生是否享有对兔子的所有权？第三，若享有，其所有权是否受到损害？
第一，兔子是否是物？本案所涉及的兔子系野生。根据《物权法》第49条之规定，属于国家所有的野生动植物资源，属于国家所有。既然野生动物所有权归属问题规定于物权法之中，可见野生动物确属“物”。
第二，福克斯先生是否享有对兔子的所有权？《野生动物保护法》第3条规定，野生动物资源属于国家所有。同法第2条第2款及第3款界定了该法所谓的“野生动物”指受保护的野生动物，即珍稀、濒危的陆生、水生野生动物和有益的或者有重要经济、科学研究价值的陆生野生动物。根据《国家重点保护动物名录》，仅海南兔、雪兔和塔里木兔为二类保护动物，一般的野兔并不在被保护之列。而一般的野兔并非珍稀、濒危，在有些地区因其啃食树根又繁殖过快，成为破坏生态的“元凶”，甚至危及其他野生动物的生存，亦无重要经济、科学研究价值，也就并非该法所谓的“野生动物”。因而不属于《物权法》第49条所规定的“法律规定属于国家所有的野生动物资源”。根据对《物权法》第49条的反面解释，不属于国家所有的野生动物，系无主动产。对于无主动产，依《民法通则》第79条第1款第1句及“民通意见”第93条，发现的埋藏物、隐藏物，除非发现人可以证明物归其所有，且不违反法律、政策，否则归国家所有。《物权法》第114条规定：“拾得漂流物、发现埋藏物或者隐藏物的，参照拾得遗失物的有关规定。文物保护等法律另有规定的，依照其规定。”而该法第113条规定：“遗失物自公布招领公告之日起六个月内无人认领的，归国家所有。”结合这两项规范，遗失物、漂流物、埋藏物或者隐藏物，自公布招领公告之日起六个月内无人认领的，归国家所有。根据上述规范，无主的遗失物、漂流物、埋藏物或者隐藏物，归国家所有，而除此之外的无主动产能否由私人先占取得，《民法通则》和《物权法》均未置可否。不过，即便法无明文，由于私法领域奉行“法无禁止则自由”原则，故而应当肯定私人先占取得其他无主动产之所有权的可能性。猎区打到的兔子并非遗失物、漂流物、埋藏物或者隐藏物，故而可以先占取得。据此可知，福克斯先生享有对兔子的所有权。
第三，福克斯先生因兔子灭失而遭受所有权的损害。
（2）是否存在侵害行为
根据上文的分析，骑车人的行为构成侵害行为，虽然《民法通则》中没有与《德国民法典》第827条相对应的法条，但因为这一条是排除成立侵害行为的规范，有此规范之处尚且成立侵害行为，无此规范之处成立侵害行为就更毋庸置疑。
（3）侵害行为与损害结果之间是否存在因果关系
《民法通则》没有关于因果关系如何认定的规范，我国学者多主张相当因果关系说，[22]其认定分为两个步骤，第一步相当于德国“条件说”之条件的认定，第二步认定其“相当性”，达致的结论与德国学理无异。根据上文的分析，二者之间存在因果关系。
（4）违法性
张俊浩教授认为，《民法通则》第106条第2款结合第5条：“公民、法人的合法的民事权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯”，该法肯认违法性要件的意旨清晰可辨[23]笔者认为此种解释路径可资赞同。而本案中并不存在权利行使行为、受害人允诺、公权行为、正当防卫（第128条）、紧急避险（第129条）等违法性阻却事由，因此违法性要件满足。
（5）骑车人是否具有责任能力
《民法通则》中虽无关于责任能力的规定，但依“民通意见”第148条：“（1款）教唆、帮助他人实施侵权行为的人，为共同侵权人，应当承担连带民事责任。（2款）教唆、帮助无民事行为能力人实施侵权行为的人，为侵权人，应当承担民事责任。（3款）教唆、帮助限制民事行为能力人实施侵权行为的人，为共同侵权人，应当承担主要民事责任。”由该规范可以推知，我国法中责任能力分为两档：无行为能力人无责任能力，限制行为能力人和完全行为能力人有责任能力。本案中，骑车人仅是年迈，并非无责任能力。
（6）骑车人是否具有过错
《民法通则》没有界定过错，学界有主观过错说和客观过错说两种观点，其中主观过错说认为过错为一种不注意的心理状态，而客观过错说认为过错包括行为的违法性和主观不注意两个方面。简言之，此二说的分歧在于，违法性是否为侵权行为之独立构成要件。根据上文的分析，该法肯认违法性要件，故在此采主观过错说，但对于主观过错的认定须采“客观标准”。
张俊浩教授定义过失为“行为人应当而且能够预见行为具有加害他人的危险，却依然实施该行为的心理现象”。[24]而如何判断是否“应当预见”，在私法领域恐怕还是要求助于“交易中必要的注意”，只有在交易中所必要注意的，才是“应当预见的”。鄢一美教授定义过错为“加害人在实施行为时主观上的一种可归责的心理状态，即加害人在实施行为时，心理上没有达到其应当达到的注意程度”，定义过失为“行为人对自己的行为结果应当预见且能够预见却未能预见，或者虽有预见却轻信能够避免而依然实施该行为的心理状态”，认为“归根到底，过失是未尽必要的注意义务，丧失其应有的预见性”。[25]中国人民大学民商事法律科学研究中心起草的《中国民法典侵权行为法编草案建议稿》第2条规定：“行为人由于疏忽或者懈怠而未尽合理注意义务的，为过失”[26]所以，笔者认为，《德国民法典》第276条之过失定义可资借鉴。依上文的分析，骑车人具有过失。
（7）于骑车人方面是否存在免责事由
根据《民法通则》第107条，不可抗力可以免责，类推适用《合同法》第117条第2款对于不可抗力的界定“不可抗力，是指不能遇见、不能避免并不能克服的客观情况”。骑车人的突然乏力系主观情况，不能构成不可抗力，所以，于骑车人方面不存在免责事由。
根据上文分析，《民法通则》的第106条第2款所规定的要件均得到满足，但该条规定的法律效果仅是“应当承担民事责任”，应当承担何种民事责任则未予明确。同法第117条第2款规定损坏财产的责任承担方式为“恢复原状或者折价赔偿”，兔子被碾碎，恢复原状已经不可能，只能折价赔偿。另外，同法第134条第1款第7项也规定了民事责任的承担方式可以是损害赔偿。所以，福克斯先生可以根据“第106条第2款＋第117条第2款”或者“第106条第2款＋第134条第1款第7项”向骑车人请求损害赔偿。
2．福克斯先生能否根据《物权法》第37条向骑车人请求损害赔偿
那么，福克斯先生能否根据《物权法》第37条向骑车人请求损害赔偿呢？在此首先需要澄清该条与《民法通则》第106条第2款的关系：二者各自成立独立的请求权基础，还是前者只是指示参照后者的衔接性规范？
如果该条确立了独立的请求权，那么就需要回答该请求权的性质是物上请求权抑或侵权行为请求权。而其无论是被解释为物上请求权，还是被解释为侵权行为请求权均有难全之处。若将此条解释为物上请求权，其难圆之处有二：其一，此条显然涵括了物被毁灭的情形，而若物已灭失，物上请求权即无以成立；其二，该条的法律效果是“可以请求损害赔偿”，而损害赔偿请求权并非物上请求权之一种。而若将其理解为侵权行为请求权，就无法解释为何将其规定于《物权法》之中，尤其是在《民法通则》已经对于侵害物权型侵权行为做出完备规定（第106条第2款＋第117条第2款）的背景之下，这一违背体系的重复立法就显得有些令人无法理解。也许可以勉强解释为：《物权法》第三章既称“物权的保护”，全面涉及各种保护方式自无可厚非。况且，名为《物权法》，也并不绝对意味着，所有规范都必须指向物权法律关系。但这样一来，就必须回答此处所规定的侵权行为是否须以过失为要件？自逻辑而言，在《物权法》中规定债法的内容，必然意味着其有特别之处（如所有人一占有人关系）。所以，合乎逻辑的解释似乎是该规范构成了《民法通则》第106条第3款所规定的“没有过错，但法律规定应当承担民事责任”的情形，但如此解释则无端扩大了“不问过失责任”的范围，有违过失责任原则。所以，此解释路径应予放弃，此规范并未确立独立的请求权。
在此，还有另一种解释可能：该条仅为指示参照侵权行为之债的衔接性规范。循此解释路径，既不至于违反体系—在物权法中规定参照债法的指示性规范并无不可，也不用为了逻辑上的一贯而牺牲过失责任原则的适用。据此，可以认为，《物权法》第37条只是指示参照《民法通则》第106条第2款，明确侵害物权的具体责任可以是损害赔偿，也可以是其他民事责任。
所以，福克斯先生不能单独根据《物权法》第37条请求损害赔偿，但可以根据“《民法通则》第106条第2款＋《物权法》第37条”向骑车人请求损害赔偿。
3．结论
福克斯先生可以根据“《民法通则》第106条第2款＋第117条第2款”或者“《民法通则》第106条第2款＋第134条第1款第七项”或者“《民法通则》第106条第2款＋《物权法》第37条”向骑车人请求损害赔偿。分析中涉及的法律规范有：《民法通则》第5条，第75条第2款，第106条第2款，第107条，第117条第2款，第128条，第129条，第134条第1款第七项；《物权法》第4条，第37条，第49条，第66条；《野生动物保护法》第2条第2、3款，第3条；《合同法》第117条第2款。其中，《民法通则》第106条第2款为请求权规范基础，其余均是辅助规范。
（三）我国法与德国法对该案的分析结论对比
1法的体系性
不难发现，《德国民法典》比我国实证民法更具体系性，也更为精准。而在适用我国民法的过程中，大量的分析关涉到：第一，各法律规范之间关系的澄清，如《民法通则》第106条第2款与《物权法》第37条的关系；第二，请求权规范之构成要件的确定，如违法性、侵权责任能力是否侵权行为的构成要件；第三，对法律概念的定义，如财产，不可抗力，过失等等。这不仅增加法律适用的难度，影响裁判的效率，同时因为大量的解释可能性的存在，也会影响裁判的确定性。所以，从法律适用的角度而言，法的体系性必有其价值。
2．法律解释的不可避免
我国实证民法之不完备，于此案件的分析中亦可窥知一二。但借助法律解释，同样可以得出可接受的分析结论。如：《民法通则》虽规定“不可抗力”是侵权责任的免责事由，但没有界定“不可抗力”。但《合同法》第117条第2款定义了不可抗力，可以类推适用。又如，我国民法虽然没有关于先占取得所有权的规定，但基于民法的私法属性，在自治理念的关照下，奉行法无禁止即自由的原则，在法无特别禁止之处，当事人完全可以先占取得动产所有权。
德国民法向以体系完备而著称，但即使是在德国法的语境下法律解释也不可避免：如《德国民法典》并没有界定因果关系。而实际上即使其对“因果关系”做出抽象的界定，在适用时仍然需要经由解释而“具体化”；又如，《德国民法典》定义“过失”时使用了“交易中必要的注意”，而何为“交易中必要的注意”必须经过解释。解释空间的存在即意味着裁判不具有唯一性，但却不能也不可能因此杜绝解释，毋宁说，不经解释法律就无法适用。
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