法教义学与最低限度的法治概念

（一）最低限度的法治概念

与人类追求的其它任何政治理想一样，法治也是一个“本质上有争议的概念”。这一方面是因为人的认识能力和概念能力会受身处的地域和社群的限制，另一方面也因为“法治”本身就是一个诠释型概念。对此，大体存在着两种相对立的立场：一种立场认为，法治是一种严格依据事先颁布的规则进行治理的事业，本身并不包含任何特定的实质内容；而另一种立场认为，法治必然蕴含某种实质原则或者说实质正义的要求。两种立场的区分标准在于，是否认为法治所提出的要求仅仅是形式性的。坚持严格形式主义的法治观念被称为“形式法治观念”，而坚持法治同时还提出了某些实质要求的观念被称为“实质法治观念”。美国学者塔玛纳哈曾用一个图表较为全面地总结了迄今为止的各种版本的形式法治与实质法治观念：六个版本之间存在“增量型”关系：前一类型蕴含在后一类型之中，后一类型在前一类型之外增添了新的内容。由此，就法教义学与法治的关联性来说，或许并不需要去证明究竟哪个版本才是法治的“真正”内涵，而只需找到不同版本的最大公约数来作为最低限度的法治概念；如果能证明作为方法的法教义学与这种最低限度的法治概念之间存在必然联系，那么法教义学与任意类型法治观念之间的联系都将得到证成。

在依法而治的观念下，法治被等同于一种特定的政府治理方式，即“政府无论做什么事情，它都应该凭借法律行事”。若以这种方式来理解法治，那么这个概念本身就没有真正的意义，因为它仅仅被认为是治理社会的一种手段，在任何存在法律的社会都可能存在这种意义上的法治。一旦国家有更好的手段可以用来实现其治理的目标，作为备选手段之一的法律将被毫不犹豫地放弃。所以，这一版本的形式法治根本就不能成为“法治”的备选项。将法治等同于“形式合法性”的法治版本，在“依法而治”之外附加了一些更严格的条件。除了塔玛纳哈的列举，公认比较完整的是富勒提出的法律的八项内在道德，即普遍性、公开性、禁止溯及既往、明晰性、不得自相矛盾、不得颁布超出人们能力之要求的规则、稳定性、官方行为与公布的规则之间的一致性。在富勒看来，正是这些条件使得法治承担起它必须承担的任务，即为社会提供公共行动与判断的标准。

要为社会提供公共行动与判断的标准，法律就必须具有安定性。在某种意义上，构成合法性的这些条件，主要就是用以提升法的安定性的。事实上，不少形式法治论者就是在法的安定性的意义上来理解法治的。哈耶克指出，法治“意味着政府在所有的行动中都受到事先已明确与颁布之规则的拘束--这些规则使得我们有可能十分明确地预见到，掌权者在既定情形中会如何使用强力，并根据这一知识来安排自己的个人事务”。凯尔森也认为，“具体案件的判决受到由某个核心性的立法机关事先所创设的一般性规范之拘束，这一原则……在这种一般意义上表现出了法治原则，后者在根本上就是法的安定性原则”。即使是实质法治论者，如德沃金，虽然认为法治的概念应当包含它的目的，即保护个人权利免受国家强制力的侵害，但也都不否认将法的安定性作为法治要素之一。没有法的安定性，就无法保证个人权利不受任意和不可预测的国家强制力的粗暴干涉。可见，无论是形式法治观念（除“依法而治”的版本外）还是实质法治观念的支持者，都会认为上述形式合法性的要求或者说法的安定性，是法治的必要条件。

什么是法的安定性？从最宽泛的意义上讲，它包括通过法实现的安定性、法本身的安定性和保护法免于变更的要求。本文涉及的是第二种意义，即法本身的安定性，它大体囊括了这样几层含义：其一，公民可以基于法律获得关于其法律地位以及这一地位之法律条件的信息（可知性）；其二，公民可以确凿地依赖这类正确的信息来行为（可靠性）；其三，公民可以预见到政府官员所作之具体法律决定的可能（可预测性）；最后，政府官员必须遵循现行有效的实在法，必须以事前确定的一般性法律规范为司法、执法的依据，他们的裁量权要受到约束（可约束性）。在这几层含义中，最核心的是可预测性的要求。在最终的意义上，法律的可知性与可靠性只能借助于官员行为来实现，而约束政府官员的裁量权主要也是为了提升法律决定的可预测性。不过，法的安定性的这些含义只是道出了法治的价值目标，而这些价值目标的实现离不开特定的制度目标，即建构一个融贯的法律体系。融贯的法律体系不仅意味着组成体系之要素的完整性与相互之间的无矛盾性，也意味着它们之间彼此在价值上相互支持。一个存在逻辑矛盾、漏洞、价值冲突的法律体系无法为公民提供确定的信息，公民无法据此采取可靠的行动并预测政府官员的行为，政府官员的裁量权也无法受到这种法律的真正约束。

所以，最低限度的法治概念包含着两方面的要素：在价值目标上，它以法的安定性作为构成要素；在制度目标上，它以融贯法律体系的存在为基础条件。要证明法教义学与最低限度的法治概念之间存在必然联系，就要证明法教义学既能促进法的安定性，又有助于建构融贯的法律体系。

（二）法的安定性与法教义学

法教义学如何促进法的安定性？要回答这一问题，首先要明确一个基本判断与两个根本前提。一个基本判断是，在现代法治社会中，法院真正代表了法律的形象，司法构成了法治运行体系的核心环节。司法裁判的直接功能在于解决纠纷，但司法裁判的特点却在于如何解决纠纷。司法裁判是一种说理的活动。所谓说理，简单地说，就是举出理由支持某种主张或判断。一方面，司法裁判与其他纠纷解决机制以及立法活动最大的差别，在于它是“依法裁判”，它所运用的规范性依据是一种事前已经以权威的方式确定下来的一般性规范；另一方面，通常它又不是将个案事实涵摄于法律规范之下的简单过程，而是需要举出进一步的理由来弥补规范与事实之间的落差，即进行“法律论证”。司法裁判在本质上是一种依法裁判的法律论证活动，而法教义学恰恰要在这种法律论证活动中发挥功能。没有理性的论证文化，就没有法教义学运作的余地。在此判断与前提下，可以认为，法教义学至少在三个方面促进了法的安定性。

首先，法教义学可以尽可能实现法的可预测性。涵摄在法律适用活动中是必要的，因为它承载着依法裁判的要求，也赋予判决以法律的属性。但当具体案件事实与法律规范的构成要件之间存在落差时，以法学三段论为代表的涵摄就不敷使用，此时必须通过层层递进的解释性规则来精确化法律概念的含义，直至能将具体案件事实与构成要件严丝合缝地连接起来为止。如果有人对这一演绎过程中每一步所运用的解释性规则发生质疑，就需停下来对其正确性进行论证，直至无人发生质疑为止，这就是教义学论证。法教义学的根本任务就在于对所运用的制定法前提进行澄清。它以教义来补充制定法规范，使得法律有可能被个别化与具体化，从而成为“制定法的延伸之臂”。在这种具体化的过程中，面对法律规范中概念的语义空间与评价余地，法官往往面临复数的选择。这种选择的不确定性将有危及法治之虞。在此，教义学发挥着它的实践功能，即为法律规范适用于个案时不可避免的评价余地给出智识上可检验、公开和合理的操作标准。如果说法律适用总是要对评价或利益间冲突可能的调整方式进行决定的话，那么教义学就为对被选择之决定进行理性证实提供了准备。它对提交于特定法律体系的法律冲突进行信息加工，它的概念为案件或案件要素的标准化与类型化提供了规则。

具体而言，法教义学发挥着两方面的功能：一是稳定化与否定禁止的功能。法教义学预先将价值判断予以“教义化”和“类型化”，今后法官再次遇到类似问题时只需“中立地”适用教义即可。也就是说，法教义学使我们在面对实践问题时，不必每次都从头开始在每个问题点上去考虑所有的解决方案，而是可以参考过去对于类似问题形成的固定解决路径，使法律判决的作出在很长的时间段被固定化。如民法上的“缔约过失”、刑法上的“正当防卫”等教义学说，经过经年的发展，已经形成比较稳固的体系，对这些概念的理解牢牢地受到通说的约束。这就强化了法院判决，尤其是法律没有明确规定的问题之解答的可预测性。这并不是说教义不可被推翻，而是说如果任何法官想要作出不同的判决，就必须拥有更好的论据，必须指出现有学说和法院惯例的不足，即为此承担论证负担。教义规则是法学研究批判性检验的结果，不能简单予以否定，这就是法教义的权威性的体现。二是筛选和排除的功能。在价值多元的社会中，这一点尤为紧要。价值评判的多样性及其必然带来的后果考量，虽然在法律适用过程中不可避免，但必须由教义学来证立并限定后果考量的使用。在此，教义学扮演着单向的筛选或鉴定机制的角色：它或多或少预先为裁判的内容打下了烙印，并划定了裁判可能的界限。只有通过这一筛选的价值与后果才能成为法律论证中的规范性理由。如果特殊的论据不能被转化为特定的教义学论证，那么它就不能进入法律论证场域。这并不是说教义学论证与来自其他话语场域的论证之间没有重叠，而是意味着来自其他话语场域的论证必须以特定方式被教义学论证转化和整合。这种转化和整合能否成功，完全取决于特定法律文化的法律素材和方法论构造。例如，关于死刑之价值和正当性的一般讨论可以为法律论证提供材料，但是在司法裁判中就死刑问题进行的辩论必须以现行的制度、制度背后的意图、判例等为限定条件，必须以教义学论证的方式来进行。从这一角度看，法教义学的筛选具有单向性，因为法律系统是一种认知上开放但运作上封闭的系统。

可见，法的可预测性与作为权威性命题之知识体系以及作为取向于权威之思维形式的法教义学密切相关。制定法与法教义都是法律论证活动中的权威性理由。法官在司法裁判中不仅要依据制定法进行裁判，而且要诉诸于事先经由法学予以类型化的法教义，这才使得司法裁判最大程度地具备了可预测性。这一点对于法治中国来说或许尤为重要。长久以来，持续的现代化转型与地方发展的巨大差异使得中国社会在价值上被撕裂为不同的部分，如何在这一背景下维系法律的权威和同案同判的可能，而不至于让形式理性被消解在多元化的实质判断之中，法教义学或将起到重要作用。从这个意义上讲，前几年学界热议的司法能动主义立场就需要被谨慎对待。这一立场固然有其积极的一面，因为它的基本宗旨在于让法官广泛利用手中的权力，尤其是通过扩大平等和个人自由的手段去促进公平，保护人的尊严，但它过于强调法官“实现正义”的使命，倾向于轻视对司法权的限制。司法能动主义走向极端，有可能导致法治的死亡：试图以激进革新或冒险的方式来重铸法律，将使法律变得不确定和不可预测，进而走向法治的对立面。

其次，法教义学可以确保形式上的自由与平等。从消极的方面讲，在一个价值多元的国家中，法教义学在面对各种道德化和政治化的要求时建立和维系了法的形式性。从积极的方面讲，法教义学通过提出独立于各个法律主体的世界观与文化特征的法律命题，确保了法的形式科学性，这导向了法的理性化，它使得法更加透彻，更便于作法律上的判断。一方面，这确保了个人的自由。正如拉德布鲁赫所言，法的安定性具有个人主义-自由主义的特性。这并不意味着为了法本身去维系法的安定性，而是为了个人去维系法的安定性，即免于任意专断的安定性，在此意义上，法的安定性即个人自由。法教义学恰恰可以促进这种意义上的个人自由。只有当公民可以相对确定地估计到其决定的法律后果时，他的自由才会得到法律的确保。法教义学的形式性对于法律主体的个人行动自由而言具有重要意义，它保障了个人的行动计划受到预先确定的同等标准的衡量。另一方面，这也确保了平等。法教义学的形式性使得法律主体不会因其世界观与文化特征而受到歧视，使得既有判断体系化与一般化。司法裁判必须从普遍性的规范出发，假如既定法律规范不清晰，就要构造出清晰的解释性规范，而这些新的规范也必须是普遍的、适用于不特定多数人的规范。这就符合了形式正义或平等原则：凡是满足同一构成要件的个案，都应当适用相同的法律后果。例如，根据我国消费者权益保护法第55条的规定，经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，消费者可以要求其购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍赔偿。假如我们主张将这一条款适用于知晓某电视机为假货仍然购买的某甲，就必须要将“消费者”的概念类型化，将“知假买假者亦属于消费者”确定为普遍性规范。确立这样一条解释性规范，就属于法教义学的任务。故而有论者认为，教义学的基本功能首先就在于使得平等性和相似性变得透明化。没有法律体系能够放弃这一功能，因而也就不存在任何脱离特定教义学基本要素的法律体系。对不同调整情境在法教义学上的体系化处理导向了对不同问题解决方案的统一化，导向了节省思维的概念工具，并获得了法的透彻性。这对于法治秩序来说极为重要，因为法的透彻性与节省思维的概念工具构成了法作为社会调控之手段的前提。可见，法的安定性蕴含着基于形式上的自由和平等来调控社会的功能。对于中国这样一个国情复杂的大国而言，在法治建设中尽可能化约复杂性，实现对行为的统一调整和社会的有效整合十分重要，而法教义学能有效化约复杂性。

最后，法教义学一定程度上可以保护公民免受国家权力的非法侵害。国家与公民的关系是法治的核心议题，如何保护公民权利不受国家权力的非法侵害是法治实践的主线。暂且抛开实质标准不论，形式上的“合法性原则”其实就是国家权力干预私人领域的划界标准。但是，法律本身就可能是模糊的，这就难免国家权力通过自己的任意理解，在保持法律规范文字不变的同时扩张权力、掏空合法性原则。恰在这里，法教义学能够在一定程度上发挥维系合法性原则、控制国家权力边界的功能。这最明显地体现在宪法与刑法的领域。在宪法基本权利领域，一套成熟的基本权利教义学说有助于基本权利内涵的稳固化，并防止其相对化。例如，在德国著名的《明镜周刊》案中，法院阐明了德国基本法第5条出版自由的意义，并且明确了同条第2款规定可对出版自由进行限制的“一般法律”的范围。这一判决被后来的一系列相关案件所引用。这些判决对于出版自由的权利主体、出版过程和出版内容等方面作了不断清晰化的教义学处理，从而为国家权力对出版事业的干预划定了宪法界限。我国虽未建立起宪法审查机制，但并不禁止法官在适用普通法律时进行合宪性解释。假如宪法，尤其是基本权利条款，要成为解释普通法律规范的依据，其本身的含义就必须明确。教义学上的解释、建构与体系化，可以帮助我们将基本权利条款构造为一种“客观价值秩序”，并对立法、行政等国家权力形成限制。在刑法领域，稳固的法教义学有助于维系“罪刑法定”原则。法无明文不为罪、法无明文不处罚也是法治的基本要求。一般认为，它包括三个子原则，即禁止溯及既往、禁止习惯法、禁止类推。在此，除了禁止引用证立或加重刑罚的习惯法来施加刑罚外，其余两个子原则都可能与法教义学发生关联。禁止溯及既往不仅禁止溯及既往的立法，也禁止溯及既往的解释；禁止类推指的则是不得通过类推的方式逾越具体制定法规定的词义，不得通过诉诸于制定法中不利于行为人的基本思想来发展出新法。可见，通过稳固的法教义澄清刑法分则的各个罪名和条款的含义，可以在一定程度上防止国家以溯及既往和不利于犯罪嫌疑人之类推的方式滥用刑罚权。在此意义上，正如德国当代宪法学者博肯费尔德所说，法治国的形式特色绝不意味着它只具有空洞的形式，而是对法治国的基本原则即自由与财产安全的形式化与客体化。

综上，法教义学可以从可预测性、形式自由与平等以及保护公民免受国家权力的非法侵害三方面促进法的安定性，而这些功能源自法教义学的形式理性化特征及其受权威拘束的思维形式。对于缺乏形式理性传统的中国法治实践而言，一个可行的做法，就在于先在形式法治的层面建立最低限度的共识，以法的安定性作为法治的首要追求，避免法治进程中“法律的失灵”和“权威的失落”。而法教义学对于凝聚法律共识、树立法治权威而言，是不可或缺的。