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中国政法大学法学考研如何读书?民法论

时间:2022-08-16 17:23:46 点击:264

体系化学习

基尔希曼

“以偶在现象为其研究对象者,自身亦终沦为偶在。立法者修改三个字,所有法学文献将因此变成一堆废纸”。

举例:

 第二条 本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。

  婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议,适用其他法律的规定。

 

第四百六十四条 合同是民事主体之间设立、变更、终止民事法律关系的协议。

婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议,适用有关该身份关系的法律规定;没有规定的,可以根据其性质参照适用本编规定。

 

担保法19

 第十九条 当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的,按照连带责任保证承担保证责任。

第六百八十六条 保证的方式包括一般保证和连带责任保证。

当事人在保证合同中对保证方式没有约定或者约定不明确的,按照一般保证承担保证责任。

 

也就是说,如果法条变了,之前的武功都白费了吗?

法大考题比较理论化

因此仅仅死记硬背法条是不够的

需要记忆,但是要在理解的基础上学习。

具体读书时需要把握

 

1.运用法学思维理解知识 

法律是抽象的体系,从生活中提取。

再应用到生活之中

结合自身的经验,常识

海子 婚姻法

 

这就是说,法条的目标是规范我们的社会生活

但是我们不能以日常生活的思维来理解法条。

 

而是需要以法律人的思维来理解。

 

法学之所以成为科学,就是有气独特的法学方法和思维

俗话就是说,入了这个行,就要懂这个行的黑话。

德国民法典故意很难懂

 

今天你既然到了这个坑,就要首先接受法教义学的思维,thingking like lawer

法教义学就是对现行法律的解释和适用

法教义学的思维主要是:请求权基础方法+法律解释和漏洞填补方法

因此,法教义学的 核心要义”:“法教义学是一门将现行实在法秩序作为坚定信奉而不加怀疑的前提,并以此为出发点开展体系化与解释工作的规范科学。

这并不是说法教义学不能容纳其他方法,但是其他方法最终都要服务于法教义学的这一核心方法。法教义学的概念阐释和理论建构,都以立法和司法的体系化解释为旨归。

我们的考试,归根结底就是对法律规则的理解。但是这样的理解并不是针对一个词,一句话或者某一个法条层面上的理解,而是一种法教义学的理解。

因此在阅读参考书时候,一定要注意作者是如何进行法教义学解释和构建的。

 

2.重民法知识的体系化

知识点是一个珍珠

只有窜起来才是一串项链。

这条线就是逻辑

 

民法典之后,这个趋向更为明显

复习一定要首先构建起一个完整的知识体系,一定要知道某一个问题下面有多少个小问题。这样做有以下几个好处:

第一,记忆的时候不容易有遗漏,在考场答主观题的时候,只有题干没有任何选项提示,如果不知道某一个问题下面有多少个小点,难免就有遗漏。

第二,记忆起来更容易,很多问题其实都是遵循着一定的逻辑顺序排列的,首先弄清楚他们的关系,记忆起来就比较容易。

第三,解答论述题的时候,如果不知道这个问题之下都有哪些问题,是很难找到解题的关键的。而且如果掌握了某一知识点涉及的所有的问题,当遇到不会的问题时,也可以将这个知识点的所有内容答出来,至少可以得到一个基本的分数。

更重要的是,法教义学理解,就是体系性的理解。

因此,体系性学习一方面在于强调从整体上、宏观上了解民法典的框架结构,包括各编、分编、章、节的内容与顺序,对其整体构造有一个较为清晰的脉络图,理解背后的科学性、逻辑性。另一方面,在了解整体架构的基础上,对各编、分编、章、节中的重要内容,尤其相较原有规定出现变化的进行针对性学习。

此时的学习也绝非是孤立地学习特定法条或知识点,而是需要反过来,站在整体架构的基础上将该知识点逐一所在节、所在章、所在分编、所在编甚至整部民法典的视野内理解,以求得更深层次上理解该规定进而理解民法典。久而久之,这不仅有助于对各知识点理解透彻、记忆深刻,更有助于对民法典立法精神的准确把握。

举个例子

第三百八十八条 设立担保物权,应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同包括抵押合同、质押合同和其他具有担保功能的合同。担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效的,担保合同无效,但是法律另有规定的除外。

担保合同被确认无效后,债务人、担保人、债权人有过错的,应当根据其过错各自承担相应的民事责任。

第六百四十一条 当事人可以在买卖合同中约定买受人未履行支付价款或者其他义务的,标的物的所有权属于出卖人。

出卖人对标的物保留的所有权,未经登记,不得对抗善意第三人。

第七百六十一条 保理合同是应收账款债权人将现有的或者将有的应收账款转让给保理人,保理人提供资金融通、应收账款管理或者催收、应收账款债务人付款担保等服务的合同。

因此在阅读参考书时候,一定要注意教科书如何构建了相关的知识体系。

 

3.掌握民法制度的价值取向

 

民法是一门技术,与挖掘机技术一样

但是,民法更多时候还体现出价值取向

 

事实上,在任何法律制度和理论背后,都有着价值的取向。

例如 表见代理 合同无效 过错责任 无过错责任背后体现了

自由 人文 公平 法律安定性 效率等

虽然说强调了民法的体系性逻辑性,但是如果逻辑与价值冲突时,需要进行权衡。

如表见代理制度。

逻辑上应当不发生代理的效果,当时价值上应当发生

掌握每个制度的价值取向,即使对制度构建不清晰,也不过搞错方向。

 

 

此外,我们的法律体系和具体规定不是很完善

掌握某种价值,是对某一项制度进行评论和批判的基础和标准。

有助于养成思考批判的能力和习惯

这就是说,我们需要进行批判式的学习。

观点主要以参考书为准。

要特别注意参考书中对于现行法和理论的批评,这是本书观点的独特之处。

这个对于论述题比较重要。

 

4.民法法典化

我们的民法典就是一个体系,了解民法典之前,需要理解什么是法典化。

法典的定义与历史

法典就是在某个法领域已经在法教义学发展成熟到一个阶段以后,可以“外部化”为一个涵盖全法域的东西,就叫做法典。

 

并不是所有法领域都能成功发展出一部法典,有的只有半部,多数都还没有。

法领域又是经常在变化的,比如说第三法领域,我们最早只有公、私法,被称为第三领域就是跨越公私的新领域,19世纪后半在欧洲工业国家逐步开疆拓土的劳工法、经济法和社会法,其内容往往同时涵盖公法和私法,但都有一些鲜明的、超越私法自治、依法行政的指导理念

 

在没有法律定性,也尚不普遍的情形下,我们现在只能用排除法来整理

法典的特征:

成文(>不成文)

多面(>单行法)

常态(>措施法)

原则(>特别法)

密度(>基本法)

强度(>基准法)

统合(>地方法)

体系(>法律汇编)

 

西方法典化:罗马(十二表法 5)——优士丁尼(528)——法国(1804

中国法典化

古代——清末民国——建国初期——改革开放——21世纪初——新时代

 

大清民律草案

民国民法典

总则编,19295月公布,1010日施行;债、物权编,192911月公布,翌年5月施行;亲属、继承编,193012月公布,翌年5月施行。

至今仍在台湾施行。

新中国民法典

1954一草:整风,反右,大跃进;

1962二草:四清,文化大革命;

1979三草:经济法之争;

1982单行法立法方针确定,1986民法通则;

 

 

法典化技术

体例结构

1.罗马式

罗马法:人法,物法与诉讼法(行为法)。法国、瑞士、意大利等国。

2.德国式

总则、债法、物法、家庭(亲属)法、继承。

法典体系的科学化

1.“提取公因式”

2.生活上的相似性与规范上的相似性

 

 

法典化的意义

政治经济社会意义

盛世修典、统一国家法律适用,促进经济发展,保证社会和谐

拿破仑的骄傲

伏尔泰 换法甚于换马

 

最重要的是,法教义学意义

即体系化效用——套装加成

形成前后统一的整体

 

 

效益体现:找法、储法、立法、传法

 

例如

总分结构

融资租赁合同

有关于虚构买卖合同欺诈出资方的,合同无效,后删除

因为总则中已经有规定。

 

明确负担与处分行为之分

混淆物债之分

合同法51

第五十一条    无处分权的人处分他人财产,经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的,该合同有效。

 

删去51条,修改第一百三十二条    出卖的标的物,应当属于出卖人所有或者出卖人有权处分。

第五百九十七条 因出卖人未取得处分权致使标的物所有权不能转移的,买受人可以解除合同并请求出卖人承担违约责任。

法律、行政法规禁止或者限制转让的标的物,依照其规定。

 

担保物权的扩张

第三百八十八条 设立担保物权,应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同包括抵押合同、质押合同和其他具有担保功能的合同。担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效的,担保合同无效,但是法律另有规定的除外。

担保合同被确认无效后,债务人、担保人、债权人有过错的,应当根据其过错各自承担相应的民事责任。

 

第六百四十一条 当事人可以在买卖合同中约定买受人未履行支付价款或者其他义务的,标的物的所有权属于出卖人。

出卖人对标的物保留的所有权,未经登记,不得对抗善意第三人。

 

5.民法典的体系结构

体系就像城市规划

我们来看看民法的体系结构。

 

法国的体系

法学阶梯 体系 财产及对于所有权的各种限制 取得财产的各种方法 担保

 

德国的体系

潘德克顿体系 五编制 总则 债亲属继承

总则提取公因式

分则物债两分

 

德国体系优点:抽象,逻辑严密,易于体现法典的优势和作用,从而被广泛继受

 

中国大陆的体系  ——第三种体例

我们有体系吗?

邦联体系 ?部门法的叠加

批发——零售——批发

我们的总则是活页环,而不是公因式

 

第五章 民事权利

第八张 民事责任

 

成为了权利的宣言书

此总则 不是从各编提取的公因式

而是确定有哪些编的活页环

比如知识产权,理由现在入典不成熟,成熟后也可以入典

 

各分编体系基本独立,成为一个小王国

为了分编体系完整,加入了很多特别规范,

民法典从此成为“人民生活的百科全书”!(贬义)

 

但是各编之间的衔接存在很大问题。

例如

物权保护,人格权保护与侵权责任编的关系

第二百三十七条 造成不动产或者动产毁损的,权利人可以依法请求修理、重作、更换或者恢复原状。

第二百三十六条 妨害物权或者可能妨害物权的,权利人可以请求排除妨害或者消除危险。

第一千一百六十七条 侵权行为危及他人人身、财产安全的,被侵权人有权请求侵权人承担停止侵害、排除妨碍、消除危险等侵权责任。

 

造成这样有历史原因:

历史发展——82年民法典第四稿——民法通则——民法总则——民法典

各种原因

时间短,任务重,主体不适格

目光短浅的应景之作,就像我们的城市建筑一样。

短期可能有一定的优势,

但是长期来看,几乎不能体现法典的体系效应。纯粹称为形式上的法典。

特别是对于学生,考试的学生,将非常不友好

 

所以,你们更加需要从体系化的角度来学习。

下面从几个学习民法典时需要注意的问题来展开。

 

6.总分结构

一、德国民法典的总分结构

首先一个要点就是民法典体系的总分结构。

我们的民法典有一个总则

同时有若干分则。

但民法典不是一直以来就是如此。

德国是总分结构的集大成者。

但是我们的总分结构与德国的不太一样。

德国总分结构的技术是提取公因式。

弗卢梅曾说过“潘德克顿体系的主要特征在于前置总则之体例”,看到总分则编制,我们就会把它归入到德国家族,道理就在这里

其总则的核心内容是法律行为理论。法律行为理论是让19世纪的德意志法学取得世界性声誉的最重要的一个学术成就。

提取公因式的技术意味着,括号内的内容不是完整的内容,因为其有一部分被作为公因式提取走了。也就是说,分则内容不是完整的,总分则必须要结合起来才可以适用。

 

二、我国民法典的总分结构

但是我国的总分结构却貌似神离

在《关于<中华人民共和国民法总则(草案)>》的说明中有5个字特别引人注目——提取公因式,这是立法的一个重大进步。

在此之前的立法说明中没有出现过提取公因式这样的表述,这是第一次在民法总则草案中出现了提取公因式这个看起来、听起来很有学术含量的说法。

但是中国民法典的公因式技术有两个重大的特点:

第一,法律行为已经不完全是公因式。

因为我国民法典有了人格权编和侵权责任编。当然不能说人格权编和侵权责任编完全没有法律适用的余地,比如说侵权行为之债,你可以放弃它,你可以合意改变它,这些都是法律行为适用的余地。可是这只是零敲碎打,对于侵权责任法本身来说,它处于非常边缘的地位,人格权也是这样,人格权编当然也可以有法律行为的适用,但也是非常边缘。所以如果说法律行为是提取公因式,而在我国这两编又是很大的两编,这两编又几乎没有法律行为的适用余地,所以说中国的民法总则提取的公因式以法律行为为核心,不是那么理所当然 

所以中国虽然有法律行为制度,但是和德国民法典当中的法律行为相比,它的重要性不可同日而语。那么中国民法总则编的核心是什么呢?我们要回到刚刚那句“以民事权利为红线”。中国的总则编,有一章是德国民法典上是没有的,却在民法典的体例当中起到非常重要的作用,那就是第5章民事权利。我国是以民事权利为红线来构建民法典体系的。民法是权利法,当然是以民事权利为红线。德国也是以民事权利为红线,比如说德国民法典第二编是债权,第三编是物权,第四编是亲属权,第五编是继承权,也是以民事权利为红线。所有的民法典都是权利法,为什么单单说我们是以民事权利为红线呢?是因为我们存在这条红线,这条红线在哪呢?

就在总则编的第5章,第5章列举了各项民事权利。基本上是这样理解的:各分编是第5章民事权利的具体化,就好像是一条线一样串起来。我就把民事权利这一章叫做活页环,这一点和德国民法典的逻辑是很不一样的,而且我们的民法总则编,实际上就是民法通则稍微加一些条文上去。

第二,中国的总则编本身能够建构起一个基本框架出来。

我们一方面提取公因式,另外一方面是把民事法律制度之中普遍适用性和引领性的规定进行概括,所以民法基本原则、民事主体、民事权利、民事法律行为、民事责任和诉讼时效等等这些构成了基本框架。

也就是说中国总则是完整的。

而且中国现在的法典模式是邦联式

各分编也是完整的

例如,法律行为与合同编的关系问题

合同和法律行为是什么关?

我国合同编中的合同是广义的还是狭义的

应当是狭义的,而总则中应当规定广义的合同的规则。

现在婚姻收益等身份关系适用合同编

那合同是否把总则法律行为掏空?。

合同编的完整性,就是对整个体系的破坏。

所以,可以认为,中国的总则基本上是各个分编的抽象版,或者说浓缩版。分编就是总则的展开

总则是浓汤宝,分则就是一锅汤。

 

了解了这样的结构,对于我们学习民法典会有启发。

从总则到分则的学习实际上是一个反思维规律,我们一般是从更容易理解更具体的东西开始,从小孩开始认知外部世界,从一个具体的事情中学习。法律的发展其实也是这样,早期的法律都是个案式思维,罗马法也好,中国古代的法律也好,都是个案式思维。只有当其慢慢地丰富起来了,知识更多了,体系化程度才越来越高,这是我们的一个认知规律。

为什么法学院的学生上来一接触民法,很多同学就好像被敲了一闷棍似的。是因为他上来就学最抽象的东西,法律行为之类的,但是我们在现实生活当中看不到任何一个法律行为,只看得到具体的合同,比如说买卖合同、租赁合同。所以,也可以说我们其实并不实施任何抽象法律行为,我们只会实施具体的合同或者是具体的如抛弃这种单方法律行为。

我们的课程基本都是从总到分的,所以对于总则有些规则,很难理解。

第一百二十条 民事权益受到侵害的,被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。

第一千一百六十五条 行为人因过错侵害他人民事权益造成损害的,应当承担侵权责任。

依照法律规定推定行为人有过错,其不能证明自己没有过错的,应当承担侵权责任。

所以在这两点上,法典的编序和一般思维规律都不太一样,这就增加了民法学习的难度。这也决定了在民法学习中,不可能说学一次就学会了。比如说你学了民总甚至学了5遍民总,如果你没学后面的知识,民总的很多东西你还是理解不了。你得学习民总之后再学具体的,和民总结合起来,学了具体的之后,你再回到民总中去相互理解,从一般到个体,再从个体到一般,从部分到整体,再从整体到部分,这样反反复复地来回穿梭,才能够理解民法,才可能会有螺旋式地上升,才能够越来越好。

所以,在看民总时候,需要结合后面的分则理解,具体化来学习。在学习了分则之后,最好再回头过一遍总则,这样就会理解更为深刻。

 

7.物债二分

物债两分体系起源于罗马法

对物之诉(actio in rem)和对人之诉(actio in personam

罗马法是从诉讼的角度而不是权利的角度来调整社会关系的,罗马法中民事诉讼的基本区分之一是对物之诉(actio in rem)和对人之诉(actio in personam)。

可见,在当时权利观念尚未形成,人们不可能以权利的类型化为基础构建私法体系的情况下,罗马人已经从自己的直观认识中对不同的权利形态采取了不同的保护措施。

对物之诉(actio in rem)和对人之诉(actio in personam)之后经过中世纪注释法学派和评论法学派的发展,成为实体权利。

最后经过萨维尼提炼最终为德国民法典作为基本的制度

德国民法学家雅各布斯指出德国法典编纂体系的特点既不在五编制也不在前置总则之体例而是物权与债权的截然区分

其意义主要为区分不同权利的保护方法即物权请求权与债权请求权

这样的区分之所以能够传世,主要在其具有科学性。

客观存在,对实践的提炼

是民法体系的基本划分,应当坚持

学习中国民法典,也需要了解物债二分的体系。

我国基本确认了物债二分:

第五十一条    无处分权的人处分他人财产,经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的,该合同有效。

删去合同法51

《合同法解释(二)》第15 规定:“出卖人就同一标的物订立多重买卖合同,合同均不具有合同法第五十二条规定的无效情形,买受人因不能按照合同约定取得标的物所有权,请求追究出卖人违约责任的,人民法院应予支持。”

《买卖合同解释》第3 规定:“当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的,人民法院不予支持。出卖人因未取得所有权或者处分权致使标的物所有权不能转移,买受人要求出卖人承担违约责任或者要求解除合同并主张损害赔偿的,人民法院应予支持。”

第二百一十五条 当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同,除法律另有规定或者当事人另有约定外,自合同成立时生效;未办理物权登记的,不影响合同效力。

第五百九十七条 因出卖人未取得处分权致使标的物所有权不能转移的,买受人可以解除合同并请求出卖人承担违约责任。

法律、行政法规禁止或者限制转让的标的物,依照其规定。

比如判断案例中合同的效力的问题,需要区分负担行为和处分行为。

可以说,物债二分已经民法典的基础。

比如,物权请求权与债权请求权的区分,直接来源于物债二分

 

8.合同法中心主义

合同编的适用与债总规则的提取

物债二分体系下,债法应当是民法体系的二级类别,与物权同级别。

我国民法典分编没有规定债法总则和债编。

第一百一十八条 民事主体依法享有债权。

债权是因合同、侵权行为、无因管理、不当得利以及法律的其他规定,权利人请求特定义务人为或者不为一定行为的权利。

合同法具有了三重性质:

债法总则

意定之债的通则

双务合同的通则

第四百六十八条 非因合同产生的债权债务关系,适用有关该债权债务关系的法律规定;没有规定的,适用本编通则的有关规定,但是根据其性质不能适用的除外。

第四百六十四条 合同是民事主体之间设立、变更、终止民事法律关系的协议。

婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议,适用有关该身份关系的法律规定;没有规定的,可以根据其性质参照适用本编规定。

第六百四十六条 法律对其他有偿合同有规定的,依照其规定;没有规定的,参照适用买卖合同的有关规定。

现在实际上从第4章的「履行」开始从合同延伸到所有债之关系,而且在这5

也只能从其条文使用当事人或债权人、债务人来判断,何者只适用于合同,何者及于各种债的关系。

就民法典体例而言,最外一层是总则在前,各分编在后,到了合同编,又是性质上为分则的合同在前,较抽象的债反而在后,已够很奇特。

比如第4章规定合同的履行,从第509513条都是有关合同的规定,

514521条处理的是债的目标及主体的多数,明显不以合同为限,

但第522523条有关向第三人或由第三人给付的规定又是以合同之债为限,

接下来有关第三人代位清偿的第524条又扩大到所有债之关系。

到了第525528条再回到双务合同,

529531条再延伸到所有债的关系,

532534条又回到合同关系,整章规定充满弯道。

再以第6章合同的变更和转让为例,前两条是有关合同的变更,从第545条开始就是一般债权人债务人的移转,不限于合同,到了第555556条突然又限于合同义务的转移,

 

准合同被置于合同编之下。

准合同不是合同。

这样的做法是无奈之举。

这样的规定不符合逻辑。造成适用上的混乱。

在学习的时候一定要注意这些问题。

比如,无因管理中

第九百八十一条 管理人管理他人事务,应当采取有利于受益人的方法。中断管理对受益人不利的,无正当理由不得中断。

这种时候,管理人具有为不损害他人事务的义务

这种义务,是严格责任,还是过错责任?

违反这种义务,是违约,还是侵权?

 

9.人格权独立成编

我们的重要创新。

主要目的是为了确权,即确认有哪些人格权可以收到法律保护。

人格权独立成编的问题,可以有两个点

 

一、人格权是否是法定的权利

我们学习的时候可能会遇到这些问题,如果说人格权需要确权才得到保护的话,是不是意味着人格权就是法定的?就像物权,法律规定的物权才是物权,适用物权法定原则,那么是不是意味着是只有法律规定的人格权才可以得到保护?还是说法律规定的人格权的保护方式是这样,法律没有规定的人格权的保护方式是那样,不管怎么样,我们都要面对这个问题:我们是不是要实行人格权法定?

我们还要了解,人格权和物权、债权不一样,物权、债权都有非常具体的内容,都有非常明确的边界,所有权的是什么,抵押权是什么,债权是什么,都有很明确的边界,但是人格权没有明确的边界。人格权本身就是一个框架性的权利,几乎所有的人格权的边缘都不清楚。确权的话,需要确到什么地步?是给它一个定义就可以确权,还是说需要其他方式去界定它的要件?如果像界定其他财产权那样很详细地界定人格权,会不会反过来遏制人格权的发展?

所有有学者认为人格不应当是法定的权利,而是利益

二、人格权是否有必要独立成编

人格权独立成编

技术问题

人格权因为其特点,规范较少

人格权编没有太多创新,只是不完全规范的宣示。

这些都是我们需要面对的问题,当然问题不仅仅是这些,并不是因为人格权独立成编才存在这些问题,而是只要保护人格权就会存在这些问题。只不过是随着人格权独立成编,随着我们把所有关于人格权的规范集成,这些问题就集中地凸显出来了。

所以,人格权独立成编其实也有好处,就是这些问题集中凸显出来,我们可以更集中地去观察他们,这是它的好处之一。

但是到时候你们学人格权法的时候,可能要做好心理准备,因为学人格权法,不太可能一一去定义,然后解释这一定义。人格权被侵害的时候才会凸显出它的意义,如果没有被侵害的话,一般来说意识不到有哪些人格权。

所以我们往往是通过反面的方式来认知人格权的,就是通过被侵害的方式来认知人格权。所以可能要结合侵权法来学习人格权。这就是有的学者主张人格权没有必要独立成编,而是用侵权法保护就可以的原因。

10.身份法与财产法的关系

之前身份法基本是游离于财产法体系之外,甚至民法体系之外。

一、身份权的行使规则

 第二条 本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。

  婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议,适用其他法律的规定。

民法典中,被纳入到了合同的体系,也就是法律行为的体系之中。

第四百六十四条 合同是民事主体之间设立、变更、终止民事法律关系的协议。

婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议,适用有关该身份关系的法律规定;没有规定的,可以根据其性质参照适用本编规定。

 

生前行为:法律行为产生的法律关系在在行为人生前就可以成立(不是生效),而与行为人死亡无关。

死因行为:行为人死亡才成立法律关系的法律行为。如遗嘱、死因赠与。

注意与附死亡条件的生前行为进行区分。

 

遗赠扶养协议是什么行为?

第一千一百五十八条 自然人可以与继承人以外的组织或者个人签订遗赠扶养协议。按照协议,该组织或者个人承担该自然人生养死葬的义务,享有受遗赠的权利。

 

二、身份权的救济规则

另外,对于身份权的救济,可以参照人格权保护

而人格权保护,主要是通过侵权责任的规则

这样,身份权可以依据其性质参照适用侵权责任的规则。

第一千零一条 对自然人因婚姻家庭关系等产生的身份权利的保护,适用本法第一编、第五编和其他法律的相关规定;没有规定的,可以根据其性质参照适用本编人格权保护的有关规定。

配偶权是否可以适用侵权规则?

 

 

11.侵权责任独立成编

侵权责任法律制度是救济法

关于侵权行为的效果,存在两种路径

(一)引发债的发生,侵权只是债的原因,结果就是债的产生

产生损害赔偿之债其后果与合同  一样。

传统民法的选择

这样可以适用债总的规则

比如在加害人恶意转移财产时可以适用合同法74条上的撤销权

 

(二)直接引发侵权责任

侵权行为之债与侵权责任很难区分

合同不履行,违反义务才会产生责任

 

就侵权行为在民法体系中定位,多数国家和地区都遵循了以罗马法为渊源的侵权行为之债的立法路径。

具体表现为四种主要类型:

()典型侵权行为之债的定位

  踏人并仍然在走着罗马法开辟的典型侵权行为之债立法路径的国家主要有法国、德国、瑞士和意大利等国。

首先,《法国民法典》在继承罗马法传统之同时,在体系上又有创新和发展。虽然在有关物权的保护上缺乏比较集中的规定,保护范围也仅限于不动产部分,且偏重于侵权行为的赔偿制度;但专篇规定了非因合意而发生的义务。其中又专章规定了侵权行为与准侵权行为。

  其次,《德国民法典》之债的关系法编设各个债的关系一章,共25节。其第25节为侵权行为,共31个条文。侵权行为一节规定了对物权的赔偿制度,

该法有关侵权行为制度的特点:一是以所有权为保护基点将保护的范围扩展到了对人的生命、健康、自由等各种人身利益和财产利益的保护;二是将侵权行为人应承担的责任后果定义为义务;三是损害赔偿请求权和返还原物、排除妨害等请求权,既分散适用又因性质相似而同时出现。

  其三,《瑞士民法典》对基于所有权的请求权的规定非常简洁,只规定:“所有人对无权占有人请求交回该物并排除一切不法侵害的权利。”《瑞士债法典》分总则,各种合同,公司与合作社,商事登记与商业账簿,有价证券。其中于总则第一章用一节的篇幅规定了侵权之债。

  其五,在旧中国国民政府民法中,采民国民律草案体例,将侵权法的主体部分置于民法债编,与契约、代理权之授予、无因管理、不当得利并列为债的发生根据,完整地规定了侵权制度,从第184条至198条共15个条文。分别规定了一般侵权行为责任和共同侵权行为责任,确立了过错责任原则;规定了公务员责任、法定代理人责任、雇佣人责任、定作人责任、动物占有人责任、工作物所有人责任;规定了侵权行为的赔偿范围,包括侵害生命权、侵害身体健康等的赔偿和物之毁损的赔偿方法;并规定了损害赔偿请求权的消灭时效。

()债与责任混合的定位

  《澳门民法典》属此种类型。在债法卷设债之通则和各种合同两编,债之渊源一章中设合同、单方法律行为、无因管理、不当得利、民事责任五节,其中民事责任一节24个条文;债之类型一章中又设损害赔偿之债一节,和利息之债、金钱之债等并列。民事责任和损害赔偿两节,共35个条文。

()单纯民事责任的定位

  采取这样模式的,有《越南民法典》

《越南民法典》撇开了债的概念,在民事义务和民事合同编中规定民事责任专节,专章规定合同外的损害赔偿责任制度。第609条规定:任何人故意或过失侵犯公民的生命、健康、名誉、人格、威信、财产及其它合法权利、利益,侵犯法人及其主体的名誉、威信、财产权并引起损害时,必须赔偿损失。显然,《越南民法典》保护的范围包括人身权、物权、知识产权等合法权益,不用债之概念,将侵权行为之后果限制在损害赔偿范围之内。

()单独侵权行为法的定位

  在英美法系国家,侵权行为立法则是另种模式,即侵权行为法是通过有关判例或单行法的形式出现和存在的,始终为一种独立的法律制度。

由上可知,采侵权行为之债路径的立法居多。

而我国采取了混合的路径。

一方面,在118条中规定了债权和侵权行为是债的发生原因。

 

第一百一十八条 民事主体依法享有债权。

债权是因合同、侵权行为、无因管理、不当得利以及法律的其他规定,权利人请求特定义务人为或者不为一定行为的权利。

另一方面,让侵权责任独立成编,甚至民法典中已经没有了债法总则。

评论

1.债是抽象的逻辑体系

从合法到违法的

适用的逻辑

 

2.债与责任的区分

债是给付义务,体现意思自治

责任是不履行义务的后果,体现国家的强制。

同时责任也是债的效力一部分。没有责任的债,是自然之债。

侵权行为违反的原义务是绝对权等利益,属于消极义务,不属于债。因此侵权之债的是第二性义务,即损害赔偿,与责任密切相关。

但是,第二性义务也是一种给付义务,损害赔偿同时也是一种权利和义务,可称为损害赔偿之债,其中也由意思自治的空间,即私力救济。私力救济不能时,才发生公力救济,即责任。

损害——产生债——债之不履行——责任

3.侵权归于债法是逻辑和价值的选择

债即法锁——可以统一适用债总规则,体系化更加完美

 

意思自治

体现了民法典的私法价值

而责任更多体现管制法的价值

 

学习时一定要明确侵权责任的这种属性,才能更好的理解债的体系。

 



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